Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO UI - Presidente - del 07/07/2009
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - N. 1449
Dott. MARINI Luigi - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 01745/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ID EM, nato a [...] il [...];
ID IO, nato a [...] il [...];
Avverso la sentenza in data 22 settembre 2008 della Corte di Appello di Catanzaro, con cui è stata confermata la sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Cosenza che al termine di giudizio abbreviato ha condannato il Sig. UI EM, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di quattro mesi di reclusione per il reato di fatturazioni irregolari relative all'anno 2002, dichiarando non doversi procedere per intervenuta prescrizione con riferimento alla fattura relativa all'anno 2001; ha, altresì, dichiarato non doversi procedere per prescrizione nei confronti del Sig. UI IO per il reato relativo a fatturazione irregolare per l'anno 2001; ha, infine, assolto entrambi gli imputati dal reato previsto dall'art. 356 c.p. "perché il fatto non sussiste";
Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dr. Luigi Marini;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dr. Lo Voi Francesco, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata relativamente alla dichiarata estinzione dei reati per prescrizione, con rigetto nel resto;

Udito il Difensore, Avv. Adamo Vincenzo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RILEVA IN FATTO
La complessa vicenda processuale che riguarda gli odierni ricorrenti prende le mosse da una indagine relative a possibili violazioni della disciplina in materia di appalti pubblici, indagine conclusa con la richiesta di giudizio per il reato previsto dagli artt. 110 e 356 c.p. e art. 355 c.p., cpv. 1 (capo M).
Sosteneva la pubblica accusa che nell'ambito del rapporto contrattuale tra il Comune di Cosenza e la ditta amministrata dal Sig. VU (nei cui confronti si è proceduto separatamente) per interventi sulla sede stradale, i Sigg. UI, legali rappresentanti della ditta A" (UI EM) e della ditta Impresa Geometra IO UI" (UI IO) avrebbero attestato l'esecuzione di lavori diversi da quelli effettivamente realizzati in favore della ditta appaltatrice "Urban 2000", e questo anche mediante l'emissione di fatture per operazioni irregolari perché attestanti importi superiori a quelli effettivamente corrisposti. Su tale iniziale contestazione si è poi innestata in sede di udienza preliminare una contestazione suppletiva con la quale è stata mossa al Sig. UI EM (capo M1) l'accusa di violazione del D.Lgs. n.74 del 2000, art. 8 del relativamente a tre fatture irregolari emesse negli anni 2001 e 2002 e al Sig. UI IO (capo M2) l'accusa di medesima violazione per l'anno 2001.
In esito a giudizio abbreviato, il G.u.p del Tribunale di Cosenza ha assolto entrambi gli imputati dal reato previsto dall'art. 356 c.p. "perché il fatto non sussiste", mentre ha ritenuto non infondate le ipotesi di violazione della normativa tributaria. Quindi, ritenuta applicabile l'ipotesi attenuata prevista dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8, comma 3, ha dichiarato estinti per prescrizione i reati commessi nell'anno 2001 (l'intero capo M2 e parte del capo M1) ed ha condannato il Sig. UI EM per le due fatture irregolari emesse nell'anno 2002, determinando la relativa pena in quattro mesi di reclusione dopo avere applicato le riduzioni conseguenti alle concesse circostanze attenuanti generiche e alla scelta del rito abbreviato.
Avverso tale decisione entrambi gli imputati hanno presentato dichiarazione di appello articolata su plurimi motivi, che possono così sintetizzarsi:
a) nullità della sentenza per violazione della disciplina in tema di contestazione suppletiva, atteso che senza il consenso degli imputati si è proceduto a contestazione di fatto nuovo, in violazione dell'art. 423 c.p.p., comma 2;
b) assenza di qualsiasi prova dell'esistenza del reato tributario, anche soltanto sotto il profilo della inesistenza parziale delle operazioni;

c) rinuncia degli appellanti alla prescrizione, con conseguente richiesta di assoluzione nel merito per tutti i fatti contestati. Con la sentenza oggi impugnata la Corte di Appello di Catanzaro ha respinto i motivi di impugnazione e confermato integralmente la sentenza di primo grado.
Rileva la Corte territoriale che non corrisponde al vero che la contestazione suppletiva mossa agli imputati vada ricondotta al disposto dell'art. 423 c.p.p., comma 2. In realtà, afferma la Corte territoriale, la contestazione non aveva ad oggetto un fatto "nuovo", quanto un fatto "diverso", più precisamente, un reato connesso ai sensi dell'art. 12 c.p.p., comma 1, lett. b), così che non sussiste la lamentata violazione di legge.
Quanto al merito delle contestazioni, richiamati i principi giurisprudenziali in tema di limiti della motivazione del giudice di appello allorché condivida i termini essenziali della motivazione della sentenza impugnata, la Corte territoriale ha, con motivazione peraltro ampia e dettagliata, ritenuto sussistere le condotte contestate ai capi M1 ed M2, così confermando le conclusioni cui erano giunti i primi giudici.
Quanto all'estinzione di parte dei reati tributari per l'avvenuta maturazione dei termini prescrizionali, la Corte di Appello ha considerato non rilevante la rinuncia alla prescrizione da parte degli appellanti in quanto i chiari elementi di reità "escludono la possibilità di una pronunci assolutoria in luogo della dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta prescrizione" e non sussistono sotto alcun profilo gli estremi per una pronuncia ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 2. Con l'odierno ricorso i Sigg. UI propongono plurime censure alla sentenza della Corte di Appello di Catanzaro.
Con primo motivo si lamenta che la Corte di Appello abbia del tutto omesso di pronunciarsi in ordine alla rinuncia alla prescrizione da parte del Sig. UI IO.
Con secondo e terzo motivo si lamenta violazione di legge e omessa motivazione con riferimento alle censure in tema di contestazione suppletiva. Osservano i ricorrenti che l'assoluta novità della contestazione e la sua riconducibilità all'art. 12 c.p.p., lett. c), e non alla lett. b) del medesimo articolo richiamata in motivazione, impongono l'applicazione delle garanzie previste dall'art. 423 c.p.p., comma 2, con la conseguenza che la loro violazione comporta la nullità del giudizio e delle sentenze di merito. Non sussistendo concorso tra le ipotesi di falsa fatturazione e quella prevista dall'art. 356 c.p., non sarebbe stato possibile per la pubblica accusa contestare suppletivamente i reati tributari o, comunque, avrebbe dovuto farlo secondo le forme previste dall'art. 423 c.p.p., comma 2. Con quarto motivo si lamenta l'insussistenza dei presupposti in fatto delle irregolarità tributarie: avendo lo stesso G.u.p. escluso la esistenza del reato di frode, la decisione di primo grado ha stabilito che non sussistevano differenze tra i lavori effettuati e quelli dichiarati da parte dell'appaltatore, così che non è possibile affermare che le ditte subappaltatrici abbiano fatturato attività diverse da quelle realizzate.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

1. La Corte ritiene di dover affrontare in primo luogo la questione di nullità della sentenza, che in caso di accoglimento avrebbe valore assorbente dei restanti motivi di appello.
Premesso che il giudizio circa il rispetto delle disposizioni in tema di contestazione suppletiva deve essere formulato con riguardo al contenuto della contestazione mossa dalla pubblica accusa e non alla successiva decisione sul merito delle imputazioni, la Corte ritiene che il motivo di ricorso sia infondato. Ed invero, la lettura del capo M) consente di rilevare che la condotta frodatoria ipotizzata dalla pubblica accusa includeva tra le modalità dell'azione anche il ricorso a fatture per operazioni in tutto o in parte inesistenti;

ciò rende poco comprensibile le ragioni che avevano indotto la stessa accusa a non formulare specifica contestazione ex D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8 e, nello stesso tempo, impone di considerare che i presupposti fattuali dei reati di natura tributaria erano già esplicitamente contenuti nella fattispecie storica oggetto del medesimo capo M). In altre parole, la lettura dell'originaria contestazione già evidenzia la prospettiva di un unico disegno criminoso che prevedeva la commissione di reati tributari nel contesto di un più vasto progetto di frode in danno dell'ente appaltante.
Conseguenza di tale situazione è la riconducibilità dei reati complessivamente contestati ai ricorrenti all'interno della previsione dell'art. 12 c.p.p., lett. b). Tale conclusione importa l'applicazione della prima parte dell'art. 423 c.p.p. ed esclude che la contestazione suppletiva operata dal Pubblico ministero richiedesse il consenso degli imputati. Non sussiste, dunque, la nullità prospettata dai ricorrenti ed il motivo di ricorso deve essere respinto.

2. Il ricorso risulta parimenti infondato nella parte in cui contesta la sussistenza dei reati tributari e chiede che la sentenza venga annullata.
Va dato atto che la motivazione della sentenza in esame, pur premettendo che in caso di conferma della decisione appellata non vi è necessità di riesaminare l'intero materiale probatorio oggetto del primo giudizio, ha, in realtà, compiuto una disamina attenta e puntuale delle operazioni bancarie e dei movimenti di denaro collegati alle fatture irregolari ed ai relativi pagamenti. Si è in presenza di una ricostruzione dei fatti precisa che i ricorrenti non hanno messo in discussione, ritenendo che la prova dell'assenza dei reati tributari potesse desumersi dalla circostanza che i giudici di merito hanno ritenuto insussistente il reato contestato al capo M). Ritiene la Corte che il contenuto dei motivi di ricorso imponga una precisazione di ordine generale circa i limiti del giudizio di legittimità in ordine al controllo sulla motivazione della sentenza di merito.
Il giudizio di legittimità rappresenta lo strumento di controllo della corretta applicazione della legge sostanziale e processuale e non può costituire un terzo grado di giudizio volto alla ricostruzione dei fatti oggetto di contestazione. Si tratta di principio affermato in modo condivisibile dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n. 2120, del 23 novembre 1995 - 23 febbraio 1996, FA (rv 203767) e quindi dalla più recente giurisprudenza (si vedano la sentenza della Seconda Sezione Penale della Corte, 5 maggio - 7 giugno 2006, n. 19584, Capri ed altra, rv 233773, rv 233774, rv 233775, e la sentenza della Sesta Sezione Penale, 24 marzo- 20 aprile 2006, n. 14054, Strazzanti, rv 233454), Una dimostrazione della sostanziale differenza esistente tra i due giudizi può essere ricavata, tra l'altro, dalla motivazione della sentenza n. 26 del 2007 della Corte costituzionale, che (punto 6.1), argomentando in ordine alla modifica introdotta dalla L. n. 46 del 2006 al potere di impugnazione del pubblico ministero, afferma che la esclusione della possibilità di ricorso in sede di appello costituisce una limitazione effettiva degli spazi di controllo sulle decisioni giudiziali in quanto il giudizio avanti la Corte di Cassazione è "rimedio (che) non attinge comunque alla pienezza del riesame di merito, consentito (invece) dall'appello".
Se, dunque, il controllo demandato alla Corte di Cassazione non ha "la pienezza del riesame di merito" che è propria del controllo operato dalle corti di appello, ben si comprende come il nuovo testo dell'art. 606 c.p.p., lett. e), non autorizzi affatto il ricorso a fondare la richiesta di annullamento della sentenza di merito chiedendo al giudice di legittimità di ripercorrere l'intera ricostruzione della vicenda oggetto di giudizio.
Tale impostazione è stata ribadita, anche dopo la modifica dell'art.606 c.p.p., lett. e) apportata dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, art.8, comma 1, lett. b), dalle sentenze della Seconda Sezione Penale, n.
23419 del 23 maggio - 14 giugno 2007, PG in proc.RO (rv 236893) e della Prima Sezione Penale, n. 24667 del 15-21 giugno 2007, SU (rv 237207), secondo le quali può aversi vizio di travisamento della prova quando l'errore sia in grado "di disarticolare l'intero ragionamento probatorio, rendendo illogica la motivazione", e che questo può avvenire solo nei casi in cui "si introduce in motivazione un'informazione rilevante che non esiste nel processo", oppure "si omette la valutazione di una prova decisiva ai fini della decisione".
L'esame di uno specifico materiale processuale, dunque, non può mai comportare per la Corte di legittimità una nuova valutazione del risultato probatorio e delle sue ricadute in termini di ricostruzione del fatto e delle responsabilità, ma deve limitarsi a verificare che la sentenza impugnata non sia incorsa nel vizio del travisamento della prova.

3. Escluso, sulla base dei principi ora richiamati, che in assenza di vero e proprio travisamento della prova questa Corte possa operare una rilettura critica del materiale probatorio come valutato dai giudici di merito, occorre affrontare la diversa censura dei ricorrenti nella parte in cui viene prospettato un vizio di illogicità radicale nella motivazione della sentenza impugnata. Affermano i ricorrenti che l'esclusione della frode in danno dell'ente appaltante dei lavori rende sul piano logico inverosimile e incoerente l'ipotesi che le loro ditte abbiamo emesso fatture irregolari nei confronti della ditta appaltatrice. Ritiene la Corte che tale vizio logico non sussista. La Corte territoriale ha fornito ampia e puntuale motivazione in ordine alla incoerenza tra gli importi dei lavori riportati nelle tre fatture oggetto di imputazione, le modalità di pagamento ed i movimenti di denaro non ufficiali riconducibili ai pagamenti. Tali elementi di fatto sono stati dalla Corte territoriale ritenuti prova sufficiente per affermare che le tre fatture in contestazione erano almeno in parte non conformi all'effettività delle prestazioni effettuate dalle ditte emittenti. Del resto, si afferma da parte dei giudici di merito, la presenza di un "flusso di ritorno" e la mancata corrispondenza fra gli importi fatturati e quelli autorizzati dall'ente comunale per le opere in subappalto sono elementi di significato probatorio univoco (pagine 5-9 della motivazione). Ebbene, rileva questa Corte che la finalità dei reati tributari è stata individuata dai giudici di merito nella creazione di vantaggi fiscali in capo alle società riconducibili al Sig. VU, così come (pag.8) nella possibilità di creare per tale mezzo "fondi neri" in capo ai soggetti che ricevevano i ritorni non ufficiali di parte dei pagamenti delle fatture incriminate. Tali finalità e tali interessi, corrispondenti al dolo proprio dei reati previsti dal D.Lgs. n. 74 del 2000, prescindono dai diversi rapporti contrattuali tra le società facenti capo al Sig. VU e l'ente appaltante, così che la mancanza di prove circa condotte di frode nell'esecuzione dei lavori appaltati non impedisce affatto, sul piano logico, che nei rapporti interni fra appaltatore e subappaltatore possano avere luogo irregolarità fiscali per le finalità sopra ricordate.
Per tali ragioni va escluso che la motivazione della sentenza impugnata sia affetta dall'insanabile vizio logico prospettato dai ricorrenti.

4. Deve essere a questo punto esaminato il motivo di ricorso concernente la dichiarazione di estinzione di parte dei reati per intervenuta prescrizione.
Premesso che la Corte territoriale ha fornito una chiara motivazione circa le ragioni che supportano la decisione di confermare la pronuncia di estinzione dei reati (così che risulta manifestamente infondato il primo dei motivi di ricorso), deve rilevarsi, in primo luogo, che la rinuncia alla prescrizione fu manifestata dal Sig. UI IO per la prima volta in apertura del giudizio di appello (cfr. pag. 2 del ricorso). Già questa constatazione imporrebbe di rilevare la tardività della richiesta. La questione merita, tuttavia, di essere esaminata anche sotto diverso profilo. La Corte considera in primo luogo che la dichiarazione di rinuncia alla prescrizione va effettuata dall'imputato dopo che i termini massimi sono maturati (tra le tante, Prima Sezione Penale, sentenza n. 18391 del 2007, Cariglia, rv 236576) ma prima che si giunga alla sentenza che conclude il giudizio in corso, così che il giudice, ormai esclusa per espressa volontà dell'imputato l'applicazione della prima parte dell'art. 129 c.p.p., possa pronunciarsi "liberamente" sul merito della contestazione con affermazione di assoluzione o di condanna dell'imputato stesso. Una volta che il giudice si sia pronunciato sulla contestazione dichiarando l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione, non può ammettersi che nei successivi gradi di giudizio l'imputato manifesti per la prima volta la propria rinuncia alla prescrizione che, in presenza del principio di divieto di reformatio in peius, altererebbe la pienezza della valutazione del giudice e la parità tra le parti processuali.
Quanto si è appena detto comporta che la rinuncia alla prescrizione manifestata per la prima volta in sede di impugnazione contro una decisione che ha dichiarato prescritto il reato non può che essere intesa come censura alla decisione volta ad ottenere una rivalutazione del materiale probatorio e finalizzata alla dimostrazione di innocenza, con conseguente assoluzione nel merito che non soffra i limiti fissati dalla seconda parte dell'art. 129 c.p.p.. Nell'ambito di questi limiti appare evidente dalla lettura di pagina 10 della motivazione della sentenza impugnata che i giudici di appello hanno ritenuto sussistere non la prova dell'innocenza dei ricorrenti, bensì la prova della loro responsabilità, così che hanno concluso che la dichiarazione di estinzione dei reati per prescrizione costituisce la soluzione più favorevole ai ricorrenti stessi e deve essere confermata. Tale conclusione appare a questa Corte corretta sul piano interpretativo e logicamente ineccepibile. Per le ragioni sopra esposte il ricorso dev'essere respinto ed i ricorrenti condannati, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., al pagamento pro quota delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti pro quota al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 7 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2009