Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 21/11/2013
Dott. GRILLO Renato - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 3330
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 35966/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AS NI N. IL 15/06/1957;
avverso la sentenza n. 274/2013 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 26/10/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/11/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. A. Di Popolo, che ha concluso per annullamento senza rinvio fatto non costituisce reato.
RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza del 31 ottobre 2012, la Corte di Appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Ravenna del 13 ottobre 2011 emessa nei confronti di AS NI, imputato del reato di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, (omesso versamento delle ritenute previdenziali per i lavoratori dipendenti per un importo complessivo di Euro 64.753,00 - fatto commesso dall'agosto 2005 al settembre 2007), assolveva l'AS dalle imputazioni relative alle condotte commesse nei mesi di agosto e settembre 2007 perché il fatto non costituisce reato, riducendo conseguentemente l'originaria pena inflitta (pari a mesi quattro di reclusione ed Euro 400,00 di multa) a mesi tre e giorni 24 di reclusione ed Euro 380,00 di multa e confermando, nel resto, per le condotte residue.

1.2 La Corte territoriale disattendeva sia la tesi della assenza di prova in ordine all'effettiva corresponsione delle retribuzioni, ricavandola - come aveva fatto il Tribunale - dai mod. DM10 acquisiti in atti;
disattendeva, altresì, la tesi della assenza di prova in ordine al preventivo avviso di accertamento in quanto notificato regolarmente e rimasto ineseguito solo per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento dell'impresa individuale;

conseguentemente riteneva esente da responsabilità l'AS limitatamente alle condotte poste in essere nei mesi di agosto e settembre 2007 per le quali il termine di pagamento sarebbe scaduto successivamente alla dichiarazione di fallimento. La pena veniva pertanto ridotta proporzionalmente in relazione allo statuito proscioglimento da quelle condotte.

1.3 Per l'annullamento della detta sentenza propone ricorso l'imputato a mezzo del proprio difensore fiduciario, deducendo, con unico motivo, violazione di legge per manifesta illogicità della motivazione. Lamenta, in particolare, la difesa che essendo pacifico (per ammissione della stessa Corte territoriale) che l'avviso di accertamento delle violazioni era stato notificato all'AS dopo la dichiarazione di fallimento a titolo personale, il giudice di appello avrebbe dovuto estendere anche alle condotte antecedenti ai mesi di agosto e settembre 2007 (per le quali è stata riconosciuta l'assenza di responsabilità) il proscioglimento in quanto l'intervenuta dichiarazione di fallimento impediva in modo assoluto all'AS di provvedere al pagamento anche per i versamenti precedenti non effettuati quando era in bonis e di conseguire il beneficio della non punibilità. Da qui la dedotta manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per avere la Corte, da un canto, ritenuto esente l'AS per le condotte successive alla dichiarazione di fallimento (agosto e settembre 2007) e, dall'altro, per avere mantenuto ferma la responsabilità per le condotte antecedenti, nonostante l'avviso di accertamento fosse stato notificato successivamente alla dichiarazione di fallimento. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Ritiene il Collegio, in relazione alle specifiche difese articolate dal ricorrente, di dover precisare quanto segue.

2. In punto di fatto occorre premettere che l'AS, titolare di ditta individuale, risulta avere omesso il versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali riguardanti i propri dipendenti per un esteso arco temporale compreso tra il mese di agosto 2005 e il mese di settembre 2007. Risulta anche ex actis che l'AS è stato dichiarato fallito il 5 febbraio 2007 ed, in ultimo, che l'avviso di accertamento delle violazioni venne notificato da parte dell'INPS soltanto in data 22 aprile 2009. 2.1 Dall'esame della sentenza di primo grado, richiamata in parte qua dalla sentenza della Corte bolognese, emerge pacificamente che la prova materiale del reato collegata alla affettiva retribuzione dei propri dipendenti è stata ricavata documentalmente attraverso i modd. DM10 che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema, al di là del loro contenuto formale, sono documenti forniti dallo stesso datore di lavoro, aventi una particolare funzione ricognitiva della situazione debitoria del datore di lavoro di guisa che la loro compilazione e presentazione equivale all'attestazione all'ente di aver corrisposto le retribuzioni in relazione alle quali non sono stati versati i contributi (ex plurimis, Sez. 3^ 10.4.2013 n. 37145, Deiana e altro, Rv. 256957; idem

4.3.2010 n. 14839, Nardiello, Rv. 246966; idem

7.10.2009 n. 46451, Carella, Rv. 2456107).

2.2 In aggiunta a tali brevi considerazioni si osserva che, mentre grava sulla pubblica accusa l'onere di dimostrare il mancato versamento delle ritenute che può essere provato con qualsiasi mezzo, è preciso onere dell'imputato dimostrare di non essere stato in grado di corrispondere le retribuzioni (Sez. 3^ 14.10.2004 n. 46734, Verderosa, Rv. 230423); ed ancora, che, in presenza delle denunce contributive, l'onere di dimostrare eventuali difformità rispetto alla situazione in esse rappresentata, incombe sul soggetto che la deduce, sia che si tratti dell'imputato che dell'organo dell'accusa (in termini Sez. 3^ 8.7.2005 n. 32848, Smedile, Rv. 232393).

2.3 Nel caso in esame è certo che l'imputato non ha dimostrato, come ricordato dalla Corte territoriale, l'impossibilità assoluta di adempiere, limitandosi ad indicare, quale causa giustificativa, l'intervenuta dichiarazione di fallimento che avrebbe, di fatto, reso impossibile per il fallito provvedere a pagamenti, pena il rischio di incorrere in una situazione di bancarotta preferenziale. Peraltro non è superfluo rammentare che mentre l'imputato era in bonis egli aveva ritenuto più corretto omettere il versamento delle ritenute, piuttosto che accantonare dette somme per provvedere, anche in tempi successivi al versamento: il che ha consentito allo stesso AS di conseguire profitti illeciti (costituiti dal ricavato degli omessi versamenti) ancorché non più distinguibili nel proprio patrimonio, una volta dichiarato il fallimento a titolo personale.

3. Detto questo, occorre anche rilevare che - come costantemente ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema - l'avviso di accertamento delle violazioni costituisce non già una condizione di procedibilità, ma una condizione di punibilità. Non a caso la L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 bis, testualmente dispone che il datore di lavoro che abbia omesso il versamento dei contributi, non è punibile se provvede al loro pagamento entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione. Si tratta quindi di una condizione di punibilità - e non di procedibilità - che in deroga alla regola di cui all'art. 158 c.p., comma 2, in materia di decorrenza della prescrizione di un reato la cui punibilità dipende da una condizione, stabilisce la sospensione del decorso della prescrizione nel periodo dei tre mesi di cui al comma 1 bis, anziché l'avvio di esso successivamente a tale periodo (comma 1 quater) (per tali concetti, v. S.U. 24.11.2011 n. 1855, Sodde, Rv. 251268; v. anche Sez. 3^ 16.5.2007 n. 27258, Venditti, Rv. 237229; idem 25.9.2007 n. 38501, Falzoni, Rv. 237949).

4. Alla stregua di tali principi occorre ora approfondire la questione prospettata nel ricorso circa i limiti scaturenti dalla dichiarazione di fallimento del datore di lavoro che si frappongono al pagamento delle somme dovute all'Istituto previdenziale dopo che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento, ma riguardanti periodi in cui quel datore di lavoro non era ancora stato dichiarato fallito.

4.1 Va ricordato, a tale proposito, che la giurisprudenza di questa Corte ha sempre escluso che una situazione di difficoltà finanziaria, anche se grave, possa costituire esimente ai fini della punibilità: ciò in dipendenza della particolare natura del reato in esame che, sotto l'aspetto soggettivo, si caratterizza per una forma di dolo generico comportante la scelta consapevole di omettere i versamenti dovuti. Da qui l'affermata irrilevanza, sempre sotto il profilo dell'elemento soggettivo, della situazione di criticità attraversata dal datore di lavoro e anche della circostanza che egli destini risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti più urgenti (Sez. 3^ 19.1.2011 n. 13100, Biglia, Rv. 249917; idem 21.6.2011 n. 29975, Libutti, non massimata).

4.2 Ma si è anche affermato che persino la situazione di accertata successiva insolvenza dell'imprenditore rende configurabile il reato, essendo preciso onere di quest'ultimo ripartire le risorse esistenti al momento di corrispondere le retribuzioni ai lavoratori dipendenti in modo da poter adempiere all'obbligo del versamento delle ritenute, anche se ciò possa riflettersi sull'integrale pagamento delle retribuzioni medesime (Sez. 3^ 25.9.2007 n. 38269, Tafuro, Rv. 237827; idem

5.7.2001 n. 33945 Castellotti, Rv. 219989).

4.3 Il datore di lavoro, in quanto debitore delle retribuzioni nei confronti dei propri dipendenti, è, infatti, tenuto a detrarre dalle stesse l'importo delle ritenute assistenziali e previdenziali che dovranno essere versate all'Erario quale sostituto del soggetto obbligato. Ed è proprio per effetto di questa doppia funzione del sostituto di adempiere, contemporaneamente, a un obbligo proprio e a un obbligo altrui, che si ritiene che lo stesso sia vincolato al pagamento delle ritenute al medesimo titolo per cui è vincolato al pagamento delle retribuzioni.

4.4 La conclusione che ne deriva è l'irrilevanza - ai fini della non punibilità - dello stato di insolvenza del sostituto, dovendo questi adempiere al proprio obbligo di corrispondere le ritenute all'Inps, così come adempiere a quello di pagare le retribuzioni di cui le ritenute stesse sono, del resto, parte.

4.5 Oltretutto la giurisprudenza formatasi in tema di ritenute fiscali alla fonte (materia sostanzialmente affine a quella in trattazione) ha sempre affermato che quando l'imprenditore, in presenza di una situazione economica difficile, decida di dare la preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti e di pretermettere il versamento delle ritenute, non può poi addurre a propria discolpa l'assenza dell'elemento psicologico del reato, ricorrendo in ogni caso il dolo generico (cfr. oltre alla giurisprudenza precedentemente citata, v. tra le tante, Sez. 3^, 5.5.1994 n. 7099, Serafini, Rv. 198155; idem

6.10.1993 n. 10579, P.M. in proc. Dini, Rv. 195872).

4.6 Così come si è ritenuto che anche il sopravvenuto fallimento dell'agente non sia sufficiente a scriminare il precedente omesso versamento delle ritenute, essendo preciso obbligo del sostituto quello di ripartire le risorse esistenti all'atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da poter adempiere il proprio obbligo, anche se ciò dovesse comportare l'impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare (Sez. 3^ 18.6.1999 n. 11694 Tiriticco, Rv. 215518; idem 15.2.1996 n. 141 Profili, Rv. 203783).

4.7 Volendo, allora, trarre alcune prime conclusioni, può senz'altro affermarsi - con riferimento alla fattispecie in esame - che come non scrimina, sotto l'aspetto soggettivo, la situazione di grave crisi economica dell'imprenditore che, per propria consapevole scelta, decida di corrispondere le retribuzioni, omettendo di versare le ritenute previdenziali, così non scrimina la situazione del fallimento in relazione alla possibilità riconosciuta all'imprenditore oculato di ripartire, mentre è ancora in bonis, le risorse esistenti all'atto della corresponsione delle retribuzioni, privilegiando il versamento delle ritenute che costituisce un preciso obbligo al pari della corresponsione delle retribuzioni.

4.8. Quale corollario di tali affermazioni può rilevarsi che l'impossibilità di adempiere conseguente alla situazione di fallimento non può concettualmente definirsi assoluta, nel senso che l'imprenditore fallito è tenuto a sollecitare il curatore frattanto nominato (o in alternativa, il giudice cui può pure rivolgersi) ad adempiere con mezzi propri all'esclusivo fine di poter beneficiare della condizione di non punibilità che altrimenti gli verrebbe preclusa. Senza dire che in caso di imprenditore che non sia stato dichiarato fallito personalmente, ben può (ed anzi deve) lo stesso attivarsi per provvedere al pagamento con risorse proprie, nell'ottica di una successiva esenzione di responsabilità conseguente al precedente omesso versamento.

5. Alla stregua di tali considerazioni e passando all'esame della fattispecie sottoposta al vaglio di questa Suprema Corte deve, anzitutto, escludersi che il momento consumativo del reato in parola coincida con la scadenza dei tre mesi dalla contestazione del mancato versamento (tesi sostenuta dalla difesa per dimostrare, alla luce della ricezione dell'avviso di accertamento dopo l'intervenuta dichiarazione di fallimento, l'insussistenza del reato): con orientamento che può dirsi consolidato, è stato da tempo affermato che, in quanto reato omissivo istantaneo, il mancato versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali si consuma nel momento in cui scade il termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento, termine attualmente fissato, D.Lgs. n. 422 del 1998, ex art. 2, comma 1, lett. b), al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi (oltre a S.U. 1855/11, Sodde, cit. v. anche Sez. 3^ 16.4.2009 n. 20251, Casciaro, Rv. 243628; idem 14.12.2010 n. 615, Ciampi e altro, Rv. 249164).

5.1 Il mancato accantonamento delle somme o, quanto meno, la mancata ripartizione delle risorse da parte dell'imprenditore in grave crisi economica in una situazione in cui non è ancora stato dichiarato il fallimento, concreta una forma di responsabilità a suo carico.

5.2 Tuttavia non può contestarsi che il curatore, opportunamente e doverosamente sollecitato dall'imprenditore fallito che voglia comunque evitare una responsabilità penale conseguente all'omesso versamento, può provvedere nei termini previsti dalla L. n. 638 del 1983, art. 2 comma 1 bis, a versare le somme dovute all'Istituto
senza incorrere nel rischio della bancarotta preferenziale, attingendo, se del caso, alle risorse personali dell'imprenditore medesimo, così consentendo a quest'ultimo di beneficiare della causa di non punibilità prevista dallo stesso art. 2, comma 1 bis, prima parte.

5.3 Non può quindi definirsi manifestamente infondata la censura sollevata con il ricorso in riferimento alle condotte pregresse comunque venute ad esistenza quando ancora il fallimento non era stato dichiarato.

5.4 La non manifesta infondatezza del ricorso determina l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente alle condotte commesse dall'agosto 2005 all'aprile 2006, essendo maturato per esse il termine massimo prescrizionale pari ad anni sette e mesi sei ivi compreso il periodo di sospensione della prescrizione come previsto dalla L. n. 638 del 1983, stesso art. 2, comma 1 quater.

6. Va contestualmente disposto l'annullamento con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna per la determinazione della pena per le restanti condotte fino al mese di luglio 2007. Nel resto il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alle omissioni protrattesi fino al mese di aprile 2006 perché estinti i reati per prescrizione e con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna per la determinazione della pena in ordine ai reati residui. Rigetta, nel resto, il ricorso.
Così deciso in Roma, il 21 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2014