Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DUBOLINO Pietro - Presidente - del 04/06/2013
Dott. SABEONE Gerardo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 935
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE MARZO Giuseppe - Consigliere - N. 741/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OV IT N. IL 14/02/1949;
avverso l'ordinanza n. 25342/2010 GIP TRIBUNALE di ROMA, del 15/11/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GERARDO SABEONE;

sentite le conclusioni del PG Dott. STABILE Carmine che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Oliva Maurizio.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'impugnata ordinanza il GIP presso il Tribunale di Roma, in data 15 novembre 2012, ha rigettato l'opposizione proposta nell'interesse dell'indagata NI RI, per il reato di cui all'art. 474 cod. pen., avverso il rigetto della richiesta di restituzione degli oggetti in giudiziale sequestro a seguito di decreto del P.M. di Roma del 24 maggio 2012.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l'indagata NI, a mezzo del proprio difensore, denunciandone:
a) una violazione della legge processuale italiana nonché dei principi della Carta Europea dei diritti umani, in quanto l'avviso per l'udienza di discussione della opposizione, comunicato al difensore dell'indagata, avrebbe riportato un'aula d'udienza (aula 10 GUP 1^ piano edificio A), un Giudice (d.ssa Cipriani) e un numero di Registro Generale ( 12604/10 GE + altri) diversi da quella in cui si era svolta effettivamente l'udienza (aula 3) ed aveva pronunciato l'impugnata ordinanza (d.ssa Guglielmi n. R.G. 25342/10);
b) una violazione di legge, quanto al ritenuto fumus boni iuris, nascente dall'errata interpretazione del D.Lgs. n. 251 del 1999 in relazione al contestato art. 474 cod. pen., posto che l'imputazione verteva non su di un marchio registrato bensì sull'indicazione del numero "925" inerente il titolo del metallo prezioso (argento) indicato sui beni sequestrati.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è parzialmente fondato.

2. Quanto al primo motivo si osserva, in linea di principio, come qualora nell'atto che disponga il giudizio sia indicata un'aula specifica per la trattazione del processo, mentre questo è poi celebrato in aula diversa, si determini una situazione obbiettivamente idonea a pregiudicare la possibilità di partecipazione dell'imputato al giudizio, che, quando la partecipazione di fatto non avvenga, da luogo alla nullità del giudizio ex art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c) (v. Cass. Sez. 6 7 luglio 1998 n. 9900). Nello stesso senso, ma con riferimento ad edifici diversi (v. Cass. Sez. 1 22 febbraio 2001 n. 18942 e Sez. 6 8 luglio 2010 n. 29264, contra Sez. 2 3 novembre 2009 ma con riferimento a sede di paese e ad uffici soppressi).

3. Nella specie, l'infondatezza del motivo di ricorso deriva, da un lato, dall'esame del verbale dell'udienza di trattazione del ricorso di opposizione al decreto del P.M. di rigetto della richiesta di restituzione dei beni in sequestro (art. 263 c.p.p., comma 5), dal quale si evince la presenza del difensore dell'indagata. Nessuna violazione dei diritti della difesa si è, pertanto, realizzata e nemmeno, d'altra parte, alcuna nullità assoluta ed insanabile, in quanto il procedimento si è svolto ai sensi dell'art.127 cod. proc. pen., per cui la eventuale nullità dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale al difensore, in quanto non definita assoluta dall'art. 127 c.p.p., comma 5 e non attinente ad una ipotesi in cui sia obbligatoria la presenza del difensore, soggiace alla disciplina di cui all'art. 180 e 182 c.p., per cui, se il difensore compare in udienza senza nulla eccepire al riguardo, ne consegue la non deducibilità dell'eccezione medesima dinanzi alla Cassazione.

4. Viceversa, fondato è il secondo motivo di ricorso, attinente alla sussistenza del fumus boni iuris per l'ascritto reato di cui all'art.474 cod. pen.. Si osserva, infatti, come questa Corte avesse costantemente affermato che le norme di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. tutelassero, in via principale e diretta, la pubblica fede e, cioè, l'affidamento presso i cittadini dei marchi e dei segni distintivi che individuassero le opere di ingegno o i prodotti industriali. Quello previsto dalle indicate norme era e comunque rimane, quindi, un reato di pericolo, per la cui sussistenza è necessaria soltanto l'attitudine della falsificazione a ingenerare confusione, con riferimento non solo al momento dell'acquisto dei beni, bensì alla loro successiva utilizzazione (v. Cass. Sez. 5 1 luglio 2009 n. 40170.) Non aveva rilievo, poi, secondo la suddetta giurisprudenza, se i marchi notori presenti sui beni in possesso dell'imputato risultassero o meno registrati, perché comunque, anche in sede di Unione europea, era illecito l'uso senza giusto motivo di un marchio identico o simile ad altro notorio anteriore, usato per prodotti o servizi sia omogenei o identici che diversi, allorché al primo derivasse un indebito vantaggio dal carattere distintivo o dalla notorietà del secondo e integrasse il rischio di confusione quando il consumatore di riferimento, attratto proprio dalla identità o somiglianza tra i segni, fosse indotto erroneamente a ritenere che i prodotti o servizi contrassegnati da entrambi i marchi avessero la medesima origine commerciale.
Più di recente, però, si è avuto un ripensamento della suddetta giurisprudenza di legittimità, conformemente anche alla dottrina che aveva commentato l'innovazione apportata alla materia dalla L. 23 luglio 2009, n. 99, che ha inciso, innanzitutto, nel nuovo testo dell'art. 473 cod. pen. le parole "potendo conoscere dell'esistenza del titolo di proprietà industriale" e lasciando fondatamente pensare che, con la detta riforma, si fosse inteso ratificare la giurisprudenza che richiedeva, per la tutela penale, l'avvenuta registrazione del marchio o del segno, non bastando la semplice domanda: si può conoscere, infatti, solo un titolo già rilasciato mentre la semplice richiesta dello stesso non da luogo di per sè alla garanzia dell'esito positivo della avviata procedura amministrativa (v. Cass. Sez. 5 12 aprile 2012 n. 25273, Sez. 5 13 luglio 2012 n. 36360 e Sez. 5 12 dicembre 2012 n. 9340). Non risulta, d'altra parte, dall'andamento dei lavori preparatori, che il legislatore avesse manifestato in modo chiaro una volontà diversa da quella risultante dalla lettera della legge così come promulgata.
Nè può ritenersi che il citato inciso, formulato testualmente con riferimento alla posizione del contraffattore materiale del marchio, non estendesse la propria efficacia, limitatrice dell'operatività del precetto, alla posizione, menzionata nello stesso comma della norma e rilevante per il caso di specie, dell'utilizzatore del marchio contraffatto.
Lo stesso ragionamento può essere riprodotto, però, anche per la fattispecie di cui all'art. 474 cod. pen. in cui la citata novella della L. n. 99 del 2009 ha inciso il comma 3, secondo il quale "i delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale". Appare anche in tal caso necessario, per assicurare la prevista tutela penale dei marchi o degli altri segni distintivi, "il rispetto" della normativa, interna o internazionale, in tema di proprietà intellettuale o industriale che altro non vuoi dire l'avvenuta registrazione del marchio o del segno distintivo. Quanto dianzi espresso vale, quindi, a ritenere sicuramente insussistente, nella fattispecie sottoposta all'esame di questa Corte, il fumus dell'ascritto reato di cui all'art. 474 cod. proc. pen., in quanto oggetto dell'impugnato sequestro erano oggetti di bigiotteria sui quali era impressa la cifra "925", che non costituisce un marchio d'impresa registrato bensì l'indicazione del titolo del metallo utilizzato per la realizzazione dell'oggetto. Invero, ai sensi del D.Lgs. 22 maggio 1999, n. 251, art. 2, comma 1 "i metalli preziosi e le loro leghe devono portare impresso il titolo in millesimi del fino contenuto ed il marchio di identificazione, secondo quanto prescritto dalle norme contenute nei successivi articoli".
Il citato D.Lgs. n. 251 del 1999, successivo art. 8, comma 4 prevede, poi, che la cifra indicante il titolo dei metalli preziosi, espressa in millesimi, deve essere racchiusa in figure geometriche, le cui forme e dimensioni sono indicate nel regolamento.
Infine, l'art. 25 del medesimo atto normativo prevede le sanzioni amministrative applicabili sia nell'ipotesi di utilizzazione di marchi d'identificazione dei metalli preziosi non corrispondenti al vero (comma 1, lett. a) che nell'ipotesi di impressione di un titolo non corrispondente al vero (comma 1, lett. d).
Il suddetto articolo, in ogni caso, prevede la clausola di salvezza penale "salva l'applicazione delle maggiori pene stabilite dalle leggi vigenti qualora il fatto costituisca reato" per cui non esclude affatto la possibilità di ascrivere all'indagata ulteriori ipotesi delittuose.
L'impugnata ordinanza avendo ritenuto sussistente, nei fatti ascritti all'odierna indagata, il fumus dell'art. 474 cod. pen. ha fatto cattivo uso delle norme dianzi indicate e va, di conseguenza, annullata con rinvio al medesimo Tribunale per nuovo esame all'esito del quale valuterà, alla luce di quanto dianzi esposto, la sussumibilità o meno dei fatti ascritti alla ricorrente piuttosto nella dianzi indicata disposizione di cui all'art. 470 cod. pen., confermando quindi in caso positivo il sequestro.
Si osserva, infatti, come in relazione al delitto di cui all'art. 470 cod. pen., per impronta di pubblica autenticazione o certificazione si intenda non solo quella proveniente da un ente pubblico, ma anche quella la cui presenza su determinate cose sia imposta dalla legge al fine di garantire al fruitore delle stesse la autenticità della provenienza e della correlata certificazione.
In particolare, con riguardo ai metalli preziosi, il D.Lgs. 22 maggio 1999, n. 251 ha stabilito l'obbligatoria apposizione sugli stessi di marchi di identificazione rispondenti ai requisiti specifici individuati nello stesso provvedimento legislativo, i quali possono essere richiesti anche da soggetti privati (v. Cass. Sez. 5 30 marzo 2000 n. 5607 e Sez. 1 18 novembre 2003 n. 8414).

P.Q.M.

La Corte, annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 4 giugno 2013.
Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2013