05 636-24 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Giorgio Fidelbo - Presidente - sent.n.sez. 1381/2023 Angelo Costanzo -U.P. 28/11/2023 - Relatore - R.G.N. 27043/2023Enrico Gallucci Paolo Di Geronimo Ombretta Di Giovine ha pronunciato la seguente SENTENZA Sui ricorsi proposti da:

1. Parti civili CI GL S.p.a., CI GL Servizi S.p.a. e CI Infomobility S.p.a.; 2. TO NI, nato a [...] il [...];

3. CA EM, nato a [...] il [...] avverso la sentenza della Corte di appello di Roma del 06/02/2023 visti gli atti, la sentenza impugnata e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere Enrico Gallucci;
sentite le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Silvia Salvadori, che ha chiesto che venga dichiarata l'inammissibilità del ricorso delle Parti civili e che i ricorsi degli imputati vengano rigettati, con rideterminazione della pena a carico di CA EM in anni cinque e mesi tre di reclusione, ai sensi dell'art. 620 lett. 1) cod. proc. pen.; sentito il difensore delle Parti civili, Avvocato Roberto Rampioni, che ha insistito per l'accoglimento dei propri ricorsi, chiedendo che i ricorsi degli imputati vengano rigettati, depositando conclusioni scritte e nota spese;
sentito il difensore dell'imputata AM RI PI, Avvocato Giancarlo Leineri, che ha chiesto che il ricorso delle Parti civili venga dichiarato inammissibile;
то sentiti i difensori degli imputati TO NI, Avvocato Simone Faiella, e CA EM, Avvocato Salvatore Volpe, che hanno insistito per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Roma con sentenza del 6 febbraio 2023 (motivazione depositata il successivo 17 aprile), in parziale riforma della sentenza di condanna in primo grado, ha: assolto AM RI PI perché il fatto non costituisce reato;
assolto TO NI in relazione ad alcuni bonifici effettuati in favore di CA EM per non aver commesso il fatto;
dichiarato non doversi procedere nei confronti di TO e CA in merito ad alcuni ulteriori bonifici per essere i reati estinti per intervenuta prescrizione;
rideterminato la pena a carico dei predetti due imputati con le conseguenti statuizioni civili.

2. I fatti, contestati ai tre imputati come peculato, hanno ad oggetto bonifici effettuati, tra il 2008 e il gennaio del 2013, dal CA direttore - amministrativo e finanziario di CI GL S.p.a., controllata al 100% da CI, ente pubblico economico, nonché dalle altre società controllate al 100% (AS S.r.I., Targa fleet management S.r.I., Infomobility s.p.a. già Fidiscard s.p.a) - con il concorso di AM, dipendente del gruppo CI addetta alla contabilità, a favore di società riconducibili allo stesso CA, nonché a favore del TO, avvocato esterno al gruppo CI addetto al recupero crediti, eseguiti a titolo di onorari professionali e ritenuti dai Giudici di merito non dovuti in quanto non corrispondenti a prestazioni realmente eseguite. All'esito della sentenza di secondo grado, la condanna penale è riferita a versamenti operati tramite provviste relative alle società CI GL e AS.

3. Avverso la sentenza di appello hanno proposto, agli effetti civili, separati ricorsi nei confronti della AM le suindicate Parti civili, deducendo violazione di legge e vizio della motivazione in riferimento alla ritenuta esclusione nei confronti della stessa dell'elemento psicologico delle condotte di peculato, atteso che a fronte di una pronuncia di primo grado che aveva con adeguata motivazione ritenuto la sussistenza di tutti gli elementi dei reati contestati, anche a carico dell'imputata, la Corte territoriale, con poche battute, ha escluso il dolo di fattispecie nonostante la condotta, pacificamente emersa nel dibattimento di primo grado, della predetta fosse dimostrativa della piena consapevolezza dell'illiceità dei bonifici effettuati sine titulo dal CA a favore dell'avvocato TO (come peraltro dalla stessa imputata sostanzialmente ammesso con 2 35 dichiarazione sottoscritta e indirizzata a funzionario che le aveva richiesto chiarimenti sui "bonifici anomali"); per altro verso, si rileva che l'avere eventualmente l'imputata obbedito a un "espresso ordine del CA suo superiore gerarchico" non può comunque integrare a favore della medesima la causa di giustificazione ex art. 51 cod. pen.

3.1. Il difensore di AM RI PI ha depositato una corposa memoria scritta nella quale contesta le deduzioni delle ricorrenti Parti civili chiedendo la conferma della pronuncia assolutoria riportata in appello.

4. Avverso la sopra indicata sentenza di appello hanno proposto ricorso anche i due imputati per i quali è stata confermata la condanna, deducendo:

4.1. TO, tre motivi.

4.1.1. Con il primo motivo, si eccepisce violazione di legge e mancanza e illogicità della motivazione della sentenza impugnata in riferimento all'affermazione di responsabilità dell'imputato - extraneus (in quanto legale, professionista esterno del gruppo CI) concorrente nel delitto di peculato - . Al riguardo rileva la non configurabilità della fattispecie di cui all'art. 314 cod. pen., per difetto della necessaria qualifica pubblicistica in capo al CA. Infatti, i giudici di merito hanno fondato detta qualifica sulla natura di ente pubblico della CI GL S.p.a., e non anche della AS S.r.l., dai cui conti correnti sarebbero stati inviati tutti i bonifici oggetto delle contestazioni appropriative residue rimaste in capo a TO (ossia quelle per presunte appropriazioni tra il 2009 e il 2012, esse sole non prescritte o destinatarie di pronuncia assolutoria). Segnatamente, al fine di escludere la natura giuridica della AS quale ente pubblico e la corrispondente attribuzione della qualifica di incaricato di pubblico servizio ex art. 358 c.p. del suo direttore amministrativo (nella persona di CA EM), si evidenziava come la suddetta società non fosse controllata da CI e non svolgesse in concreto alcuna attività pubblicistica.

4.1.2. Con il secondo motivo, si deduce la manifesta illogicità della motivazione nell'avere ritenuto sussistente il dolo del delitto di peculato, atteso che non è stato adeguatamente dimostrato che laddove anche si possa considerare sussistente la qualifica pubblicistica del CA - il TO fosse consapevole di tale presupposto del delitto di peculato, attesa anche la ribadita natura diversa di AS rispetto ad CI e CI GL.

4.1.3. Con il terzo motivo, si eccepisce l'erronea indicazione, contenuta nella sentenza impugnata, in merito al periodo complessivo di sospensione del corso della prescrizione (sarebbero in realtà 8 mesi e 11 giorni, come indicato dalla sentenza del Tribunale, e non 9 mesi e 24 giorni).

4.2. CA, tre motivi. 3 4.2.1. Con il primo motivo, si invoca la rideterminazione della pena inflitta, deducendo che la sentenza impugnata ha ritenuto dieci episodi di peculato anziché i nove rimasti dopo la declaratoria di prescrizione in appello in continuazione rispetto a quello ritenuto più grave (fatto del 27 giugno 2012) e ha dunque considerato complessivamente undici episodi, anziché i dieci realmente esistenti 4.2.2. Con il secondo motivo, si eccepisce violazione di legge in relazione all'art. 314 cod. pen. per non avere i Giudici di merito considerato che il ricorrente ha corrisposto il versamento delle somme a favore dell'avv. TO, che era effettivamente creditore della società in ragione dei compensi ad esso spettanti per attività professionale realmente svolta in favore delle società, di tal che - non essendo più rilevante il "peculato per distrazione" - tali condotte non possono, comunque, inquadrarsi nella fattispecie ex art. 314 cod. pen.

4.2.3. Con il terzo motivo viene preso in considerazione il profilo - oggetto anche del primo motivo del ricorso in favore di TO - relativo alla natura di ente pubblico della CI GL S.p.a. e, conseguentemente, della qualifica di incaricato di pubblico servizio ex art. 358 cod. pen. in capo al ricorrente. Al riguardo si evidenza che la giurisprudenza penale richiamata dai Giudici di merito, ai fini della ritenuta sussistenza della fattispecie di cui all'art. 314 cod. pen., è riferita all'CI - e non anche ad CI GL, società per azioni che agisce in regime privatistico -; che l'intervento delle Sezioni unite civili - che soltanto nel 2019 (e dopo un contrasto di giurisprudenza insorto tra TAR e Consiglio di Stato) hanno ritenuto che CI GL S.p.a. debba considerarsi facente parte della "categoria dell'organismo di diritto pubblico" non può rilevare per ritenere che nella fattispecie ricorrano gli estremi del delitto di peculato, e ciò sia sotto il profilo materiale, sia, quanto meno, sotto quello psicologico. A tale ultimo riguardo, si evidenzia che proprio la controversa natura di CI GL (che ha reso necessario l'intervento delle Sezioni unite civili) dimostra che l'imputato anni prima di tale intervento risolutore - non era in alcun modo in condizione di riconoscere la natura pubblica della predetta società, natura pubblica che gli organi sociali avevano sempre escluso.

5. All'esito dell'odierna udienza le parti hanno rassegnato le conclusioni nei termini in epigrafe riportati. + CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso delle Parti civili è infondato.

1.1. Come evidenziato anche dal PG nelle proprie conclusioni, la giurisprudenza di legittimità non è univocamente orientata in merito alla possibilità per la Parte civile di proporre ricorso avverso le pronunce assolutorie con la formula "perché il fatto non costituisce reato" (la esclude Sez. 4, n. 33255 del 09/07/2019, Gancia, Rv. 276598 - 01; la ammette, invece, Sez. 2, n. 11934 del 05/10/2022 - dep. 2023, Cuollo, Rv. 284444 01). Reputa il Collegio preferibile detto secondo indirizzo. La sentenza suindicata ha precisato che «Il collegio intende dare continuità all'orientamento secondo cui sussiste l'interesse della parte civile ad impugnare la decisione assolutoria pronunciata con la formula "perché il fatto non costituisce reato", in quanto le limitazioni all'efficacia del giudicato previste dall'art. 652 cod. proc. pen. non incidono sull'estensione del diritto all'impugnazione ad essa riconosciuto, in termini generali, dall'art. 576 cod. proc. pen., imponendosi altrimenti alla stessa di rinunciare agli esiti dell'accertamento compiuto nel processo penale e di riavviare "ab initio" l'accertamento in sede civile, con conseguente allungamento dei tempi processuali (Sez. 4, Sentenza n. 14194 del 18/03/2021, Sisti, Rv. 281016 01; Sez. 2, n. 10638 del 30/1/2020 Enderlin, Rv. 278519, Sez. 4, n. 10114 del 21/11/2019 dep. 2020, Zanini. Rv. 278643; Sez. 2, n. 36930 del 04/07/2018, Addonisio, Rv. 273519; Sez. 5, n. 27318 del 07/03/2019, Marzuoli, Rv. 276640)».

1.2. Il ricorso delle parti civili - pur come detto ammissibile - è però infondato. La Corte territoriale, con motivazione non illogica e quindi insindacabile in questa sede di legittimità, ha ritenuto vi fossero dubbi in ordine alla sussistenza dell'elemento psicologico di fattispecie in capo alla AM evidenziando come la predetta "ricoprisse un ruolo meramente esecutivo nell'organigramma della società e come abbia agito su espresso ordine del CA, suo superiore gerarchico". Trattasi di valutazione di merito che, seppur espressa in termini sintetici, dà conto di una situazione di perplessità in merito all'effettiva consapevolezza, da parte dell'imputata, della illegittimità dei versamenti delle somme in favore del TO. Sul punto, le pur articolate deduzioni del ricorso delle Parti civili non riescono a dimostrare la illogicità di detta conclusione, atteso altresì che Nel giudizio di appello, in caso di diversa valutazione del materiale probatorio in primo grado ritenuto idoneo a giustificare una pronuncia di colpevolezza, per la riforma della sentenza che non occorre la motivazione esprima una forza persuasiva superiore, ma è sufficiente che la diversa valutazione sia dotata di pari o addirittura minore plausibilità di quella operata dal primo giudice, perché l'assoluzione a differenza della condanna non то 5 presuppone la certezza dell'innocenza ma la mera non certezza della colpevolezza» (Sez. 4, n. 14194 del 18/03/2021, Sisti Maroni c. Morelli, Rv. 281016 - 02). Al rigetto dei ricorsi delle Parti civili consegue, come per legge, la condanna delle predette al pagamento delle spese processuali.

2. I ricorsi degli imputati risultano invece fondati, in relazione ai rispettivi motivi di ricorso nei quali si censura la sentenza impugnata in riferimento alla ritenuta configurabilità del delitto di peculato.

3. Preliminarmente, rileva il Collegio che con motivazione certamente non illogica i Giudici di merito hanno ritenuto provata la commissione da parte degli imputati dei fatti cristallizzati nel capo di imputazione (così come perimetrati a seguito della pronuncia in sede di appello). Invero, nel caso di specie si è di fronte alla c.d. "doppia conforme" situazione che ricorre quando la sentenza di appello, nella sua struttura argomentativa, si salda con quella di primo grado sia attraverso ripetuti richiami a quest'ultima sia adottando gli stessi criteri utilizzati nella valutazione delle prove, con la conseguenza che le due sentenze possono essere lette congiuntamente costituendo un unico complessivo corpo decisionale (Sez. 2, n. 37295 del 12/06/2019, E., Rv. 277218). Ed è anche opportuno ribadire che in tema di giudizio di cassazione, sono precluse al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione impugnata e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, indicati dal ricorrente come maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa rispetto a quelli adottati dal giudice del merito (Sez. 6, n. 5465 del 04/11/2020 - dep. 2021, F., Rv. 280601).

4. Ciò premesso, e ritenuti quindi adeguatamente dimostrati i fatti contestati, rileva questa Corte che le motivazioni delle sentenze di merito non risultano idonee a dimostrare l'ascrivibilità agli imputati del delitto di peculato. -in riferimento ad alcune4.1. E' pacifico che i dipendenti dell'CI rivestano funzioni istituzionali la qualifica di incaricati di un pubblico servizio, di tal che - «Integra il reato di peculato la condotta del dipendente di una delegazione CI deputato alla riscossione delle tasse automobilistiche che si appropri delle somme di cui abbia la disponibilità per ragione di tale ufficio, rivestendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio per la funzione pubblica svolta» (da ultimo, Sez. 6, n. 36523 del 27/10/2020, Spalletta, Rv. 280194 - 01 - pronuncia, questa, richiamata dal PG a sostegno della qualifica pubblicistica rivestita dal CA). my 60 4.2. Nel caso in esame, però, le somme delle quali si è verificata l'appropriazione da parte degli imputati non sono di pertinenza dell'CI, ma di altre società (in particolare CI GL, società per azioni partecipata interamente da CI, e AS, interamente controllata da CI GL). -Secondo quanto ritenuto dalla sentenza impugnata (pag. 5) che si è ampiamente riportata alle argomentazioni contenute in quella di primo grado - la natura pubblicistica di CI GL risulta certa in quanto affermata nel 2019 dalle Sezioni unite civili di questa Corte che hanno precisato che ciò che rende "pubblico" il soggetto è la sua destinazione a svolgere "anche" attività di soccorso ed assistenza stradale, espressamente qualificata come "di interesse pubblico". La Corte di appello ha ritenuto che le considerazioni sopra svolte trovano concreta applicazione anche nei confronti delle società a loro volta controllate da CI GL spa, costituite Parte civili e ciò in quanto l'esame di rispettivi statuti svolto dal primo Giudice consente di individuare anche in capo a tali soggetti un diretto collegamento con detta attività di interesse pubblico, precisandosi, in riferimento a TARGASYS SRL, che la società "ha per oggetto in Italia e all'estero ... in particolare l'organizzazione il coordinamento e la prestazione di servizi di assistenza relativi alla mobilità la prestazione di servizi a supporto della mobilità quali ad esempio il soccorso stradale, la riparazione e la revisione di veicoli ... “.

4.3. Reputa il Collegio che tale motivazione non sia idonea a dimostrare in modo adeguato la configurabilità del presupposto della fattispecie di peculato.

4.3.1. Per quanto concerne la pronuncia delle Sezioni unite civili (sent. n. 8673 del 28/09/2019, Rv. 653558), considerata dai giudici di merito elemento decisivo al fine di ritenere dimostrata la natura pubblicistica di CI GL, va rilevato che detta sentenza intervenuta in sede di regolamento di giurisdizione per risolvere il contrasto insorto nella giurisprudenza amministrativa tra il TAR del Lazio che, nel medesimo giudizio, nel 2015 ne aveva affermato la natura privata (e dunque sussistente la giurisdizione ordinaria) e il Consiglio di Stato che, nell'anno 2017, aveva ritenuto invece la qualifica di "organismo di diritto pubblico" in capo a tale società (dunque sottoposta alla giurisdizione amministrativa) concerne un profilo particolare. Invero, «Il giudizio amministrativo di primo grado davanti al TAR Lazio (n. 4035/2015) era stato avviato dalla s.p.a. Ubiest la quale, premesso di aver formulato un'offerta nell'ambito di una procedura di gara per il servizio di tracciamento di veicoli indetta dalla s.p.a. CI GL, chiedeva l'annullamento degli atti con cui il ricorso stesso era stato aggiudicato alla s.p.a. Telecom Italia. Il TAR Lazio con sentenza 10100/15 aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rilevando che non erano integrati i requisiti necessari per poter definire la società CI GL organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3, comma 26, del previgente codice 7 ть dei contratti D.Lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per vincolarla all'applicazione delle norme in tema di evidenza pubblica». Nella sentenza, le Sezioni unite civili precisano che «La categoria dell'organismo di diritto pubblico - elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. "amministrazioni aggiudicatrici", ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie è ravvisabile quando - ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall'art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare: 1) la "personalità giuridica" intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto;
2) l' "influenza pubblica dominante", integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma;
3) il requisito "teleologico", da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all'accertamento che l'attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d'interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica».

4.3.2. Peraltro, che la categoria di "organismo di diritto pubblico" continui a presentare incertezze è dimostrato dalla circostanza che, basandosi sui medesimi principi declinati dal Collegio nomofilattico civile, recentemente il Consiglio di Stato ha invece escluso che possa ritenersi ricompreso in detta tipologia di enti il "Casinò Venezia Gioco S.p.a." in quanto, pur trattandosi di società controllata interamente dal Comune di Venezia, tramite la CMV S.p.a., cui è affidata la gestione, nondimeno svolge un'attività eminentemente imprenditoriale» (C.d.S., Sez. 5, 26/09/2023, n. 8542).

4.3.3. Neppure dallo statuto di CI GL sembrano potersi ricavare elementi idonei a dimostrarne in modo certo la natura pubblicistica della società "a 360 gradi". Invero, dopo avere premesso all'art. 1 che "CI GL è una società strumentale all'attività dell'Ente pubblico Automobile Club d'Italia ed opera in regime di in house providing", all'art. 2 di detto statuto si indica che "La società ha per oggetto esclusivo l'autoproduzione di beni e servizi strumentali all'CI o allo svolgimento delle sue funzioni, strettamente necessari al perseguimento delle finalità istituzionali dell'Ente nel settore dei servizi di assistenza relativi alla mobilità in tutte le sue forme e in ogni altro ambito di interesse dell'CI". тр 8 4.4. In ogni caso, anche la giurisprudenza penale (Sez. 6, n. 36523 del 27/10/2020, cit.) ha precisato che «l'A.C.I. deve considerarsi ente pubblico non economico (sul punto possono richiamarsi non solo Cass. Sez. 6, n. 3214 del 6/10/1975, dep. 1976, Montasini, Rv. 132733, ma anche le più recenti Sez. L, n. 20314 del 9/10/2015, Rv. 637253, e in motivazione Sez. U. civ. n. 15691 del 27/7/2015, Rv. 635991). Tale ente è investito della realizzazione di finalità pubbliche sulla base di norme di diritto pubblico, che contemplano lo svolgimento di specifiche funzioni, tra le quali rientra la riscossione delle tasse automobilistiche e il corrispettivo delle licenze CSAI. Va d'altro canto rilevato che la stessa esistenza in vita dell'ente riflette un interesse pubblico, anche se interferente con relazioni ricadenti di per sé nella sfera del diritto privato, e che dunque lo svolgimento di funzioni a ciò strettamente connesse non può non essere correlato a quella dimensione di rilievo pubblicistico. Ciò posto, è d'uopo rilevare che il soggetto che per conto dell'ente è investito di siffatto genere di funzioni, non riducibili a mere mansioni d'ordine, riveste la qualità di pubblico ufficiale, ove ricorrano gli altri elementi distintivi previsti dall'art. 357 cod. pen., o almeno la qualità di incaricato di pubblico servizio. In particolare, deve osservarsi che l'attribuzione unitaria ad un funzionario dei compiti inerenti alla riscossione e alle funzioni strettamente correlate, che ineriscano a finalità di rilievo pubblicistico, vale a qualificarlo almeno come incaricato di pubblico servizio: corrispondentemente il soggetto incaricato dell'incasso dispone di tali somme per ragione del proprio ufficio o servizio e dunque, appropriandosene, commette il delitto di peculato». Pertanto è alle effettive funzioni nell'ambito delle quali si colloca la condotta appropriativa che bisogna avere riguardo per la qualificazione pubblicistica dell'agente e per la sussistenza della "ragione dell'ufficio o del servizio" che connota il possesso o la disponibilità del denaro, quali necessari presupposti del peculato, non risultando invece sufficiente la mera "natura pubblicistica dell'ente" ove opera il soggetto al quale si contesta l'appropriazione.

5. Ulteriore e subordinato - profilo meritevole di approfondimento da parte della Corte territoriale concerne la sussistenza dell'elemento psicologico del reato di cui all'art. 314 cod. pen., in riferimento alla conoscibilità dei presupposti della fattispecie.

5.1. A tale riguardo, i Giudici di merito hanno ritenuto di poter dedurre detta conoscibilità sulla base del dictum delle Sezioni unite civili e del fatto che CA era dirigente di CI GL e TO "laureato in giurisprudenza ed esercente la professione forense, nei confronti del quale la questione sollevata dalla Difesa non appare seriamente proponibile"; e che dunque il contesto nel quale entrambi operavano doveva, quantomeno, indurli e ritenere plausibile la qualificazione 9 pubblica dell'ente e, conseguentemente, del CA, il che è sufficiente per l'imputazione soggettiva del reato ad entrambi, quantomeno a titolo di dolo eventuale. Tale conclusione è condivisa dalla rappresentante della Procura Generale secondo la quale sarebbe irrilevante che i fatti per cui si procede risalgono ad epoca antecedente alla giurisprudenza (del 2019) che ha riconosciuto ad CI GL la qualifica di organismo di diritto pubblico, "non essendo intervenuto alcun dato normativo nuovo di natura più sfavorevole rispetto a quello vigente all'epoca delle appropriazioni".

5.2. Sul punto i ricorrenti obiettano, non infondatamente, che per risolvere la questione sono dovute intervenire le Sezioni unite nel 2019 (successivamente, di oltre sei anni, rispetto all'ultimo episodio contestato che risale al gennaio 2013) e nell'ambito di un procedimento nel quale Tar e Consiglio di Stato avevano assunto conclusioni opposte proprio in ordine alla natura di CI GL. Inoltre, nei ricorsi si evidenzia che per lungo tempo, e anche successivamente ai fatti contestati, nessuno aveva dubitato della natura privata della società (dimostrata dalle modalità privatistiche di assunzione del personale e della selezione del personale, dalla ripartizione degli utili e dalla presenza di altre e diverse attività svolte in regime concorrenziale); profili, questi, che la sentenza impugnata ha superato con il richiamo all'intervento delle Sezioni unite civili che, per le ragioni sopra esposte, non risulta dirimente.

5.3. La Corte di appello ha inoltre escluso la rilevanza ex art. 47 cod. pen. dell'eventuale errore in ordine alla natura dell'ente CI GL e alla correlata qualificazione soggettiva del CA, dal momento che "la giurisprudenza della Suprema Corte è costante nel ritenere che l'errore in questione riguardi una norma amministrativa richiamata da una norma penale, della quale integra il contenuto, con conseguente inapplicabilità della norma invocata". Anche tale argomentazione non appare del tutto convincente. Invero, per quanto concerne la posizione del soggetto "pubblico", è vero che questa Corte - in una risalente sentenza relativa all'obbligo di tenuta delle scritture contabili (Sez. 5, n. 1067 del 11/10/1977 dep. 1978, Micheloni, Rv. 089484 01) ha ritenuto che La qualifica soggettiva richiesta per tale obbligo non è elemento di fatto del reato di bancarotta semplice e, quindi, l'errore sulla legge che prevede tale qualifica non costituisce errore di legge extrapenale che determina errore sul fatto ai sensi dell'art 47 del codice penale», precisandosi però che «l'errore sulla qualità di imprenditore e sul conseguente obbligo di tenere libri e le scritture contabili prescritti dalla legge, si risolve in errore sulla legge penale ... ai sensi dell'art 5 del detto codice», errore che, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988, scusa se si risolve in "ignoranza inevitabile". то 10 5.4. In riferimento al dolo, pur non potendosi escludere la imputabilità soggettiva della fattispecie di peculato a titolo di "dolo eventuale" è però necessario, specialmente nel caso del concorso dell'extraneus nel reato proprio, verificare che costui abbia effettiva consapevolezza del fatto illecito altrui. Sul punto, questa Corte (Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, Giovine, Rv. 279418 - 09, p. 102), sempre in riferimento al concorso dell'extraneus nel peculato, ha precisato che non può essere utilizzato il dubbio sulla illiceità dal fatto altrui per costruire in modo inequivoco una responsabilità dolosa. Il dubbio irrisolto non è sinonimo di dolo eventuale, perché compatibile con la colpa aggravata dalla previsione dell'evento. Per sostenere l'esistenza anche solo del dolo eventuale, occorre dimostrare che il dubbio sia "alle spalle", perché superato dalla consapevolezza che il reato è in itinere;
né il dolo eventuale coincide, come acutamente si osserva in dottrina, con l'eventualità del dolo (sul tema, per tutte, Sez. U, n. 38343 del 02/04/2014, Espenhahn, Rv.26111-04-05, e, soprattutto, in motivazione)».

5.4.1. Inoltre, in riferimento all'extraneus concorrente nel reato proprio (nella specie TO), per il quale opera il meccanismo estensivo di cui all'art. 117 cod. pen., questa Sezione ha ritenuto (Sez. 6, n. 25390 del 1/01/2019, Gorbunova, Rv. 276804 - 01) che «In tema di concorso di persone, l'estensione al concorrente "extraneus" della responsabilità a titolo di reato proprio, ai sensi dell'art. 117 cod. pen., presuppone la conoscibilità della qualifica soggettiva del concorrente "intraneus". (In motivazione, la Corte ha precisato che l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 117 cod.pen. richiede l'accertamento di una responsabilità dell'extraneus quanto meno a titolo di colpa in concreto, non essendo consentita l'attribuzione di una responsabilità a titolo di dolo ad un soggetto che senza dolo né colpa non si sia rappresentata l'esistenza della qualifica soggettiva dell'"intraneus")». Più recentemente, detto principio è stato riaffermato in riferimento alla necessità, per ritenere configurabile il peculato ai sensi dell'art. 117 cod. pen., della prova della conoscibilità da parte dei dipendenti di una società della qualifica pubblicistica in capo al titolare della società medesima che aveva stipulato un contratto con l'ente concessionario di AAMS per l'esercizio lecito di giochi e scommesse (Sez. 6, n. 34289 del 10/05/2023, Prugnoli, n.m.). In tale pronuncia si è evidenziato che «non può non considerarsi che la questione relativa alla natura di incaricato di un pubblico servizio del soggetto titolare di rapporto contrattuale con società concessionaria della AAMS, ha sollevato delicate questioni interpretative, definitivamente risolte come rilevato dai ricorrenti con la - sentenza delle Sezioni unite "Rubbo" intervenuta nel settembre del 2020. In tale pronuncia viene dato conto dell'esistenza di contrastanti orientamenti della giurisprudenza di legittimità, uno dei quali escludeva la sussistenza del peculato, attribuendo «al PREU la natura di vero e proprio tributo, con la conseguenza che mo 11 il gestore degli apparecchi da intrattenimento è tenuto al mero adempimento dell'obbligazione tributaria, restando egli stesso proprietario delle somme incassate», aggiungendosi che le argomentazioni e considerazioni contrarie erano superate dal dictum del supremo Collegio nomofilattico ma che danno conto di una oggettiva incertezza, registrata nell'ambito della giurisprudenza di questa Corte, in ordine alla attribuibilità della qualifica pubblicistica in situazioni identiche a quelle oggetto del presente giudizio. Incertezza che, ai sensi dell'art. 533 cod. pen., non può che ridondare a vantaggio degli imputati, dal momento che il principio per cui la responsabilità penale deve essere accertata "al di là di ogni ragionevole dubbio" va applicato a tutte le componenti del giudizio, comprese quelle che attengono a profili che sono idonei a determinare un'amplificazione del trattamento sanzionatorio (in tal senso, con riferimento alle circostanze aggravanti, v. Sez. 2, n. 27450 del 29/04/2022, Aguì, Rv. 283351 - 02)».

5.4.2. E' vero che in merito alla concreta situazione oggetto del presente giudizio non vi erano difformi orientamenti nella giurisprudenza penale (per la circostanza che mai si era posto un problema di qualificare la società CI GL agli effetti del reato di cui all'art. 314 cod. pen.) ma, tenuto conto che la "stabilizzazione" giurisprudenziale della natura pubblicistica della società è dopo difformi orientamenti dei Giudici amministrativi solo con la avvenuta - pronuncia delle Sezioni unite nel 2019, i sopra riportati principi risultano estensibili al TO (soggetto extraneus).

6. Per le suesposte ragioni si impone l'annullamento della sentenza impugnata in riferimento alla posizione degli imputati TO e CA con rinvio per - - nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma. La Corte territoriale, alla luce dei principi sopra indicati e al fine di ritenere configurabile la fattispecie di peculato, verificherà se l'attività svolta dal CA nell'ambito delle società CI GL S.p.a. e AS S.r.l. sia idonea a qualificare lo stesso come incaricato di pubblico servizio e, in caso affermativo, se tale qualificazione non fosse dal predetto ignorata per un "errore inevitabile" e fosse "conoscibile" da parte del CA, soggetto extraneus. my 12

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di NI TO e EM CA e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma. Rigetta i ricorsi delle parti civili che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 28 novembre 2023 Il Presidente Il Consigliere estensore Giorgio Fidelbo Enrico fal wro SEZIONE VI PENALE 08 FEB 2024 DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL FUNZIONART ADICRIO Dott.ssa Cseppina Cirimele 13