Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SERPICO Francesco - Presidente - del 18/01/2011
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 106
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 4676/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GO OH, nato in [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 28/10/2009 dalla Corte di Appello di Bologna;

visti gli atti e letti il ricorso e la sentenza impugnata;

udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Giacomo Paoloni;

udito il Pubblico Ministero in persona del sostituto P.G. Dott. Riello Luigi, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con sentenza resa il 14.5.2009 il Tribunale di Bologna, convalidatone l'avvenuto arresto in flagranza di reato e instaurato il giudizio nelle forme del rito abbreviato (così trasformandosi ex art. 452 c.p.p. l'iniziale giudizio direttissimo), ha dichiarato il cittadino marocchino OH RA colpevole del delitto di concorso (con persona non potuta identificare) in illecita vendita a tale Biondi Vincenzo, per la somma di Euro 40,00, di due singole dosi medie di marijuana.
Responsabilità conclamata dalla diretta osservazione da parte della p.g. della vendita di droga compiuta dall'imputato, dalle informazioni dell'acquirente Biondi confermative dell'effettuato acquisto, dalla ammissione dell'addebito resa dallo stesso cittadino nordafricano, dagli esiti della consulenza chimica disposta dal p.m. sullo stupefacente in sequestro.
Per l'effetto il Tribunale, escluse la contestata aggravante della clandestinità ex art. 61 c.p., n. 11 bis (norma dichiarata incostituzionale con sentenza n. 249/2010 della Corte Costituzionale) e la significatività della contesta recidiva qualificata, ha condannato il RA - concessegli le attenuanti generiche e l'attenuante del fatto lieve ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 - alla pena di sei mesi di reclusione ed euro 2.000,00 di multa.
2.- La sentenza del Tribunale è stata appellata dal difensore del RA, che ha dedotto la mancata concessione dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 del lucro di speciale tenuità conseguito dall'imputato, circostanza da ritenersi applicabile per l'assoluta modestia del profitto derivato dalla vendita delle due dosi di marijuana (Euro 40,00), ed altresì l'eccessività della pena, calcolata in misura non equivalente alla pena minima edittale. Con la sentenza resa il 28.10.2009, richiamata in epigrafe, la Corte di Appello di Bologna ha confermato il trattamento sanzionatorio determinato dal giudice di primo grado. La Corte distrettuale ha ritenuto non concedibile l'attenuante della speciale tenuità del lucro conseguito dal reato, astrattamente applicabile anche al reato ascritto al RA in quanto determinato da motivi di profitto pecuniario, in ritenuta assenza dell'altro connesso presupposto applicativo costituito "anche dalla speciale tenuità dell'evento dannoso o pericoloso", come recita l'art. 62 c.p., n.

4. Presupposto considerato valevole per i soli reati che direttamente offendono il patrimonio e da escludersi per i reati in materia di sostanze stupefacenti, trattandosi - come afferma la giurisprudenza di legittimità- di reati per definizione lesivi dei valori costituzionali della tutela della salute pubblica nonché della sicurezza e dell'ordine pubblici. La Corte territoriale ha poi ritenuto non riducibile la pena inflitta all'imputato, avuto riguardo ai precedenti penali e di polizia giudiziaria dallo stesso annoverati in gran numero.
3.- Contro tale sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione il difensore di OH RA, formulando unitaria censura di violazione dell'art. 62 c.p., n. 4 e di illogicità della motivazione. Ad avviso del ricorrente le deduzioni dei giudici di appello sono contrarie al tenore letterale della previsione normativa, atteso che l'art. 62 c.p., n. 4 non limita il requisito della "dannosità" della condotta illecita a determinate tipologie di reati e rende concedibile l'attenuante in rapporto al reale contegno criminoso del soggetto agente. Contegno che, nel caso di specie, non può dirsi produttivo di un danno, se non "in forma specialmente tenue", quando si tenga conto della qualità e quantità della sostanza drogante oggetto di reato (due singole dosi di marijuana), insuscettibili di vulnerare in concreto i valori costituzionali valutati preminenti dai giudici di appello.
4.- Il ricorso proposto nell'interesse di RA OH va rigettato per infondatezza del delineato motivo di censura.

4.1. Con L. 7 febbraio 1990, n. 19 il legislatore ha ampliato la latitudine funzionale della circostanza attenuante comune prevista dall'art. 62 c.p., n. 4, fino ad allora denominata del danno economico di particolare tenuità prodotto nei reati contro il patrimonio, rendendola applicabile anche ai reati determinati da motivi di lucro, allorché al profitto di speciale tenuità raggiunto dall'imputato si coniughi - in sincronica relazione - la complementare produzione di un evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità.
L'attenuante così estesa dalla novellata seconda parte dell'art. 62 c.p., n. 4 deve ritenersi configurabile per ogni tipo di delitto purché commesso per di lucro, a prescindere dalla natura dell'offesa prodotta e dal bene protetto dalla norma incriminatrice. È erroneo, per tanto, sul piano strettamente ermeneutico, l'assunto della Corte di Appello di Bologna che valuta ex lege presuntivamente esclusa tale attenuante per specifiche fattispecie criminose, quali quelle riguardanti le sostanze stupefacenti, considerandola circoscritta ai soli reati offensivi di beni ed entità patrimoniali, poiché una siffatta limitazione non appare desumibile dal tenore letterale della disposizione e finisce per vanificare la portata della modifica normativa (v. Cass. Sez. 5,19.10.2005 n. 43342, Sorbo, rv. 232851). In tal senso vanno rimeditate le conclusioni di segno diverse cui sono giunte alcune decisioni di questa S.C., che paiono muovere da una assiomatica esclusione dei reati in materia di stupefacenti dal possibile novero dei reati connotati da un evento di "speciale" tenuità, lasciando tuttavia impregiudicata la definizione tipologica o - se si preferisce - gradualistica di siffatta categoria anche in relazione alla prevista possibile qualificabilità di tali reati in termini di "lieve" entità ex D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5, nozione che a sua volta non può non investire anche l'evento ed il coefficiente di offensività del fatto reato (Cass. Sez. 4, 11.7.1991 n. 341, Guiducci, rv. 188916; Cass. Sez. 4, 26.2.1993 n. 3621, Mosca, rv. 193651; Cass. Sez. 6,30.3.1999 n. 7830, Chanovi, rv. 214733; Cass. Sez. 6,13.10.2009 n. 41758, Nikaazouzt, rv. 245019).
Nondimeno corretta è la valutazione della dinamica della condotta dell'imputato operata dalla Corte felsinea, che ha giudicato anche in concreto non concedibile al RA (con un giudizio di fatto afferente al trattamento sanzionatorio, sottratto - perché congruamente motivato - a scrutinio di legittimità) l'invocata attenuante della speciale tenuità del lucro conseguito dall'imputato con la sua illecita condotta di vendita di due dosi di marijuana.

4.2. In vero la fattispecie circostanziale rende applicabile l'attenuante in esame solo quando concorrano simultaneamente il dato del conseguimento da parte dell'imputato di un vantaggio economico di particolare ("speciale") modestia ed il dato della produzione di un evento dannoso o pericoloso del reato parimenti qualificato da peculiare ("speciale") tenuità (id est offensività o disvalore sociale). L'eventuale incompatibilità concreta e funzionale dell'attenuante nei delitti concernenti reati in materia di stupefacenti deve, allora, essere correlata alla intrinseca "pericolosità" di tali reati e al particolare "evento pericoloso", come recita l'art. 62 c.p., n. 4, da essi prodotto, quali che siano l'entità e la tipologia della sostanza stupefacente oggetto di reato (vendita, cessione o traffici di altra natura). In definitiva il rapporto che intercorre in chiave di ammessa compatibilita, tra l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 e quella di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, non è dissimile da quello ritenuto sussistere, in ottiche di conciliabilità delle attenuanti, tra l'attenuante comune ex art. 62 c.p., n. 4 e la ricettazione caratterizzata da "particolare tenuità del fatto" ex art. 648 c.p., comma 2 (v.: Cass. Sez. 4, 6.5.2004 n. 25321, Cascalisci, rv. 228932;
Cass. Sez. 2, 16.10.2007 n. 43046, Ferri, rv. 238508) ovvero ancor più tra l'attenuante ex art. 62 c.p., n. 4 e l'abuso di ufficio (che, come le fattispecie punite dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, non è un reato contro il patrimonio), caratterizzato da "particolare tenuità del fatto" ex art. 323 bis c.p. (v. Cass. Sez. 6, 9.12.1996 n. 2620, Basile, rv. 208675). Nel senso che l'attenuante ad effetto speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 si riferisce al fatto reato nella sua interezza (e, per ciò, alla condotta, all'elemento soggettivo e all'evento unitariamente vagliati), laddove l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 privilegia le sole manifestazioni del lucro e del danno che si rivelino qualificate da speciale tenuità.
Il che non impedisce di sottovalutare la difficoltà di riconoscere il discrimine tra le due diverse emergenze circostanziali, sì da non incorrere in improprie sovrapposizioni o duplicazioni di giudizi, con il pericolo di sussumere gli indici di riconoscimento dell'eventuale attenuante comune di cui all'art. 62 c.p., n. 4 in quelli propri della speciale attenuante prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5, tanto più nei casi in cui (che è facile intuire preponderanti) il giudice di merito reputi senz'altro concedibile la seconda.

4.3. Da un lato non è revocabile in dubbio che le norme incriminatrici di cui al testo unico disciplinante le sostanze stupefacenti e psicotrope siano ispirate dall'intento di tutelare, oltre ad esigenze di sicurezza sociale e di ordine pubblico, il bene individuale e collettivo della pubblica salute, in tutta evidenza posto in pericolo dal consumo di sostanze stupefacenti. Un bene, quindi, di rango costituzionale integrato da un diritto fondamentale dell'individuo e da un interesse collettivo diffuso (art. 32 Cost., comma 1), la cui tutela non sembra di norma suscettibile di graduazioni soltanto quantitative ovvero di comparative correlazioni, in senso lato, con profili di esclusivo peso pecuniario. Da un altro lato l'applicabilità dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 appare in astratto confliggere con la speculare attenuante ad effetto speciale del fatto di lieve entità prevista dal D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5, quando - come è avvenuto nel caso del ricorrente RA - tale attenuante sia ritenuta caratterizzare, ai fini della determinazione del trattamento sanzionatorio, la condotta criminosa dell'imputato. Il giudizio di "lievità" del fatto ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 in tutta evidenza implica ed assorbe una valutazione anche della "dannosità" e "pericolosità" concrete del fatto reato. Di guisa che il congiunto riconoscimento dell'attenuante comune ex art. 62 c.p., n. 4 rischia di tradursi in una impropria duplicazione dell'attenuante speciale già applicata. Non senza tacere che, altrimenti ragionando, l'attenuante ex art. 62 c.p., n. 4 (seconda parte) andrebbe riconosciuta -indipendentemente dalla concessione dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 e dalla menzionata problematica della compatibilità delle due attenuanti (apparendo ben arduo configurare l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 in difetto delle condizioni già legittimanti la concessione dell'attenuante ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5) - in tutti i casi di vendite al minuto di poche dosi di stupefacente, per definizione scanditi da un formale lucro di minimo rilievo economico, pur quando si tratti di microvendite realizzate con continuità professionale dal soggetto agente, quali espressione di un suo stabile inserimento in circuiti di narcotraffico e di stabile vendita o offerta in vendita di droga sul mercato al dettaglio del consumo di stupefacenti e sostanze psicotrope.

4.4. Deve allora argomentarsi, in conclusione, che la ravvisabilità in concreto dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4, cui la novellata disposizione normativa non consente di ritenere estranei i reati in materia di stupefacenti se determinati da motivi di lucro, nonché la ravvisabilità di tale attenuante comune anche in concorso con la speciale attenuante prevista dal cit. D.P.R., art. 73, comma 5 debbono essere il frutto di una specifica e puntuale analisi del giudice di merito, che prenda in esame tutti gli elementi ontologici e referenziali del fatto criminoso e in particolare del contesto modale e ambientale della condotta dell'imputato, unitariamente apprezzandone la dinamica attuativa e le condizioni storiche che l'hanno scandita o favorita. In modo da valutare il coefficiente di lesività o pericolosità del fatto reato (di speciale "tenuità") che - solo, insieme al minimo rilievo del lucro (di speciale "tenuità") derivatone - può legittimare il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 anche in presenza di una condotta illecita qualificabile nel suo complesso di lieve entità. Tenendo i presente che, come di recente ribadito da questa Corte regolatrice (Cass. S.U., 24.6.2010 n. 35737, P.G. in proc. Rico, rv. 247910), anche le manifestazioni sintomatiche della "lieve entità" del fatto ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 attengono alla "minore valenza offensiva" del reato, vale a dire al grado di dannosità e pericolosità dell'evento del reato (art. 62 c.p., n. 4), può rilevarsi come quest'ultimo assuma un carattere di speciale tenuità in talune peculiari situazioni da valutarsi in concreto caso per caso ad opera del giudice di merito e la cui contemporanea presenza può dar luogo alla concessione dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4, definendo l'area della "speciale tenuità" del fatto coesa alla speciale tenuità del lucro del reato, senza rifluire in tutto o in parte nella casistica rivelatrice della "lieve entità" del fatto ai sensi del D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5. Con l'ulteriore ovvia inferenza che il difetto di uno o più di tali situazioni od elementi diviene ostativo all'applicabilità dell'attenuante prevista dall'art. 62 c.p., n.

4. Così, a titolo di esempio, può assumere rilievo il dato quantitativo della droga oggetto del rapporto contrattuale in re illicita (vendita o cessione non gratuita), l'oggettivo valore economico di mercato della stessa (minimo o assai ridotto per una persona di ordinarie disponibilità finanziarie) e soprattutto la qualità della sostanza stupefacente in rapporto ai potenziali effetti sulla salute dell'acquirente, dovendosi riconoscere la minore pericolosità di alcune sostanze droganti per solito qualificate anche in sede scientifica come "leggere". Così assume rilievo la generale posizione dell'imputato in relazione alla quantità della droga altrimenti detenuta al di fuori dello specifico episodio di vendita o della droga comunque dallo stesso acquisibile, anche fatta palese dalla disponibilità di strumenti o atti (conteggi, annotazioni nominative, ecc.) che ne attestino la concreta destinazione commerciale. Così assume rilievo la condizione personale dell'imputato in rapporto alla disponibilità di altre e non effimere lecite fonti di reddito (attività lavorativa remunerata, più o meno stabile e continuativa), sì da far ipotizzare che l'episodio in sè minimale di vendita di droga oggetto di giudizio non rappresenti l'espressione di una consueta e costante modalità di guadagno del giudicabile. Così, ancora ed a quest'ultimo medesimo fine, assumono rilievo il vissuto personale dell'imputato (precedenti penali e giudiziari anche specifici e recenti) nonché il suo inserimento nel tessuto sociale e territoriale in cui si sviluppa la sua attività di relazione intersoggettiva, in termini che non facciano ragionevolmente supporre che lo stesso sia di solito o con continuità temporale e professionale dedito all'illecito commercio di sostanze stupefacenti e, per ciò stesso, alla produzione di una pluralità di eventi dannosi o pericolosi per la salute di un indeterminato numero di acquirenti reali o potenziali.

4.5. Nel caso per cui è ricorso concernente il cittadino extracomunitario OH RA la descritta verifica di compatibilità e rilevabilità della attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4 è stata correttamente e con logici argomenti svolta dal giudice di merito di secondo grado. Il giudizio espresso nell'impugnata sentenza sulla condotta criminosa del ricorrente, integrante l'episodio criminoso di "spaccio" di due dosi di marijuana ascrittogli, ha tenuto conto, infatti, quali dati escludenti il riconoscimento dell'invocata attenuante di cui all'art. 62 c.p., n.4, vuoi degli innumerevoli "precedenti penali e di polizia"
dell'imputato, cui è stata contestata la recidiva reiterata specifica nel quinquennio (art. 99 c.p., comma 4), vuoi - nella parte in cui è richiamata la sentenza di primo grado - della sintomaticità di una "condotta di vita" del RA fondata sulla prolungata e persistente commissione di fatti illeciti omologhi a quello oggetto di giudizio, che lo colloca con stabilità ai livelli inferiori della "piramide dello spaccio di stupefacenti" (come si afferma nella sentenza di primo grado).
Al rigetto dell'impugnazione segue per legge la condanna del ricorrente RA al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2011.
Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2011