Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Giovanni Pioletti Presidente del 21.12.1998

1. Dott. Giuseppe Savignano Consigliere SENTENZA
2. " Aldo Grassi " N. 3629
3. " Francesco Novarese " REGISTRO GENERALE
4. " ME CO " N. 45037/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da AR NU
avverso l'ordinanza 30.9.98 del Tribunale di Milano, emessa, in sede di rinvio a seguito di annullamento, da parte della S.C., dell'ordinanza 2.12.97 dello stesso Tribunale. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. G. Savignano Udito il Pubblico Ministero nella persona del dott. V. Geraci che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore avv. Alfredo Gaito, che si è riportato al ricorso ed ha chiesto: annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. Fatto e diritto
I) Nei confronti di AR NU furono emessi dal G.I.P. del Tribunale di Milano tra provvedimenti di custodia cautelare in carcere e precisamente: 1) ordinanza del 28.5.93 per il delitto di cui agli artt. 110 c.p. 73, 1^ co. e 80 d.p.r. 309/90 commesso in Milano il 25.5.93;
2) ordinanza del 6.10.93: a) per il delitto di cui all'art. 74, 2^ e 3^ co. d.p.r. 309/90, commesso in varie località fino al 25.5.73; b) per il delitto di cui agli artt. 110 c.p. 73, 1^ co. d.p.r. 909/90, commesso in Trezzano sul Naviglio 8.2.93;
3) ordinanza del 10.1.94 per il delitto di cui agli artt. 110 c.p. 73, 1^ co. e 80 d.p.r. 309/90, commesso in Anversa, in Milano e in altre località dal 28.3. al 2.4.93.
Per il delitto, di cui alla prima ordinanza, fu disposto il rinvio a giudizio in data 18.4.94, mentre, in data 29.9.94 fu disposto il rinvio a giudizio per i delitti relativi alle altre due ordinanze custodiali.
Riuniti i procedimenti, il Tribunale di Milano, con sentenza 18.1.96 condannava l'imputato alla pena di 18 anni 2 mesi di reclusione e lire 90.500.000 di multa ritenendo tutti i reati unificati nel vincolo della continuazione.
Alla data del 18.10.95 era, intanto, intervenuta la scarcerazione dell'imputato per il decorso del termine di un anno e sei mesi (art. 303, 1^ co. lett. b. n. 3 c.p.p.) dalla data del primo rinvio a giudizio (18.4.94) relativamente al reato di cui all'ordinanza di custodia cautelare del 28.5.93.
L'imputato proponeva istanza volta ad ottenere, in applicazione dell'art. 297, 3^ co. c.p.p., così come sostituito dalla legge 332/95, la scarcerazione per decorrenza dei termini anche per i reati di cui alle ordinanze custodiali del 6.10.93 e 10.1.94, in quanto consumati prima del 25.5.93 e connessi con quello di cui all'ordinanza 28.5.93. Il ricorso avverso le decisioni di rigetto dei giudici di merito veniva respinto da altra sezione di questa Corte con sentenza 19.4.96, sul rilievo che, essendo lo jus superveniens applicabile alle situazioni processuali ancora pendenti al momento della entrata in vigore della nuova normativa, si evinceva da tale principio la inapplicabilità al caso in esame della disciplina introdotta dalla legge 332/95, "a causa dell'avvenuto esaurimento degli effetti giuridici della prima ordinanza custodiale", che "non consentiva di ritenere, ai fini che interessavano il procedimento de quo, la connessione tra il delitto, di cui alla prima ordinanza custodiale e quelli di cui alle successive ordinanze".
Una nuova istanza di scarcerazione presentata dai difensori dopo la sentenza di secondo grado (con la quale veniva ridotta la pena complessiva ad anni 16 mesi 2 di reclusione e lire 90.500.000 di multa) emessa dalla Corte di Appello di Milano il 16.12.96, veniva respinta con provvedimento in data 7.10.97 della stessa Corte di merito, confermato dall'ordinanza ex art. 310 c.p.p. emessa il 2.12.97 dal Tribunale di Milano, con riferimento alla preclusione determinata dal giudicato cautelare.
Il ricorso avverso detto provvedimento, proposto dall'imputato, veniva accolto da altra sezione di questa Corte, che, con sentenza del 29.5.98, lo annullava con rinvio, osservando che la preclusione determinata dal c.d. giudicato "allo stato degli atti" non è applicabile "ogni qualvolta intervengano nuovi elementi che consentano una rivalutazione di quanto oggetto della precedente decisione": elementi nuovi, che, nella specie, andavano desunti dalla sentenza di condanna (18.1.96) di primo grado con la quale era stato riconosciuto il vincolo della continuazione fra i vari reati ascritti al AR e che dovevano essere valutati "al fine di verificare una eventuale modifica dei presupposti della precedente pronuncia cautelare", non risultando che la predetta sentenza "fosse stata portata a conoscenza della S.C." allorché questa rigettò il precedente ricorso del AR. Veniva, quindi, demandato al giudice di merito il compito di "riconsiderare, espressamente, il punto della persistenza della vicenda cautelare "all'epoca della entrata in vigore della legge 332/95, accertando, in particolare, se "il termine finale della misura custodiale, già adottata" si fosse "compiuto posteriormente all'entrata in vigore" di detta modifica normativa. Il giudice di rinvio (Tribunale di Milano) premesso che il reato più grave (artt. 73 e 80 d.p.r. 309/90), per il quale l'imputato è ancora sottoposto a custodia cautelare, prevede nel massimo una pena non inferiore a 20 anni (rectius: superiore a 20 anni); che sussistono tutti i presupposti per l'applicazione della disciplina dettata dall'art. 297, 3^ co. c.p.p., modificato dalla legge 332/95;
che "ciò comporta la retrodatazione degli effetti della misura cautelare alla data della esecuzione della prima ordinanza (28.5.93)", ha, peraltro, affermato che "l'applicazione del testo novellato può... rilevare solo ai fini del decorso dei termini massimi di custodia cautelare (la cui scadenza è prevista per la data del 25.5.99), risultando pacifico che la fase delle indagini preliminari si era già esaurita (con i rinvii a giudizio del 18.4.94 e 29.9.94), allorché intervenne la novella della legge 332/95. Ricorre per cassazione l'imputato denunciando:
1) violazione dell'art. 627 c.p.p., da parte del giudice di rinvio, il quale, invece di uniformarsi al principio di diritto enunciato nella sentenza di annullamento (con il richiamo dell'indirizzo, anche recente, della giurisprudenza di legittimità circa la operatività, nei procedimenti pendenti, dello jus superveniens), non ha esaminato la questione relativa all'art. 297, 3^ co. c.p.p., con specifico riferimento alla retrodatazione, nel caso di specie, dei termini di durata della custodia cautelare al giorno in cui fu disposta la prima misura coercitiva (28.5.93), seguita da rinvio a giudizio in data 18.4.94, con conseguente scadenza dei termini custodiali di un anno e sei mesi alla data del 18.10.95 anche rispetto alle ordinanze 6.10.93 e 10.1.94, relative agli altri reati unificati, tutti, nel vincolo della continuazione, essendo la modifica dell'art. 297, 3^ co. c.p.p. intervenuta nell'agosto del 1995, prima, cioè, del 18.10.95 e, dunque, nella pendenza dello stato di detenzione dell'imputato, nonché antecedentemente alla sentenza di primo grado del 18.1.96;
2) Violazione di norme stabilite a pena di nullità (art. 34, 178 lett. c) e 181 c.p.p.), essendo stata componente del collegio, che ha emesso l'ordinanza impugnata, la dott. Anna Zamagni, la quale aveva partecipato alla decisione del Tribunale che emise il provvedimento 2.12.97 annullato con rinvio: incompatibilità - chiarisce il ricorrente - deducibile con il mezzo della ricusazione, il cui esercizio, peraltro, gli era stato in pratica precluso, non essendo stato egli tradotto in udienza della Casa Circondariale in cui era detenuto.
II) È manifestamente infondato il secondo motivo, avente priorità logico - giuridica rispetto al primo.
L'asserita causa di "incompatibilità" ex art. 24 c.p.p. di uno dei giudici del "collegio di rinvio", per avere lo stesso giudice, a suo tempo, partecipato alla decisione annullata da questa Corte, non è qui deducibile (come, del resto, riconosce lo stesso ricorrente), potendo detta incompatibilità essere dedotta dalla parte interessata con il mezzo della ricusazione, la cui dichiarazione, con riferimento al caso in esame (art. 37, 1^ co. lett. a in rel. al comb. disp. degli artt. 36 lett. g e 34, 1^ co. c.p.p.), doveva, a pena di decadenza, essere "proposta prima del compimento dell'atto da parte del giudice" (art. 38, 1^ co. c.p.p.).
Nè appare sostenibile l'assunto del ricorrente, secondo il quale l'esercizio di tale diritto gli sarebbe stato precluso a causa della sua mancata traduzione in udienza dalla casa circondariale (di Brescia), poiché egli avrebbe potuto esercitare il diritto di essere sentito (art. 127, 3^ co. c.p.p.) e quand'anche tale sua attivazione non si fosse dimostrata idonea, il suo difensore, quanto meno nella veste di unucius (Cass. 1380/91 e 3271/92), avrebbe potuto rappresentare in tal senso la richiesta del suo assistito. In ogni caso, non si ritiene che l'ipotesi in esame sia assimilabile, sotto il profilo della incompatibilità di cui all'art. 34 c.p.p., a quella della partecipazione del giudice al giudizio di rinvio dopo l'annullamento della "sentenza" conclusiva di precedente giudizio, cui lo stesso giudice abbia partecipato. L'art. 623 lett. a c.p.p. prevede, infatti, che, ove venga annullata un'"ordinanza", la Corte di Cassazione "dispone che gli atti siano trasmessi al giudice che l'ha pronunciata", senza specificare, come nel caso di annullamento di sentenza (art. 623 lett. d), che i componenti del Collegio debbano essere diversi da quello dal quale fu emessa l'ordinanza annullata. Il che porta a ritenere che l'imcompatibilità relativa alla duplicità di giudizi assuma rilevanza nell'ambito del giudizio di merito (v. Cass. 20.10.92 n. 3156) e non anche sulle decisioni incidentali in materia di libertà (in tal senso v. anche Cass.10.6.97 n. 2687, che ha ritenuto la manifesta infondatezza della questione ha ritenuto la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., sollevata in relazione alla specifica ipotesi qui esaminata).
III) Quanto al primo motivo, la censura mossa al giudice di rinvio di non essersi uniformato al principio di diritto mancato nella sentenza di annullamento, esige la seguente precisazione.
L'ordinanza impugnata, nella dichiarata adesione, in premessa, alla pronuncia di legittimità, riconosce espressamente che, a causa del vincolo della continuazione - ritenuto nella decisione di merito di primo grado e confermato in secondo grado - tra i reati contestati al AR, sussistono "tutti i presupposti stabiliti per l'applicazione della disciplina di cui all'art. 297, 3^ co. c.p.p., quale risultante dal testo novellato dalla legge 8.8.95 n. 332"; che "ciò comporta la retrodatazione degli effetti della misura cautelare alla data di esecuzione della prima ordinanza (28.5.93)". Soggiungono, tuttavia, i giudici di rinvio che "l'applicazione della disposizione del testo novellato può ... rilevare solo ai fini del decorso dei termini massimi di custodia cautelare, risultando (nella specie) pacifico che la fase delle indagini preliminari si era già tempestivamente esaurita", allorché intervenne la novella legislativa, essendo stati i rinvii a giudizio disposti in data 18.4.94 e 29.9.94.
Se non che la S.C., con la pronuncia di annullamento, demandando al giudice di rinvio di "riconsiderare ... il punto della persistenza della vicenda cautelare", gli aveva conferito, in primo luogo, il compito di "riconsiderare" la vicenda in questione non già rispetto a una specifica fase processuale, previamente individuata, bensì con riferimento, in via generale, alla situazione di pendenza della custodia cautelare e dei relativi termini, sia finale che di fase processuale, qualunque, quest'ultima, fosse stata. Sicché, se, con le sentenze di rinvio a giudizio (18.4.94 e 29.9.94), dovevano ritenersi definiti e non più confrontabili con la disciplina dell'art. 297, 3^ co. novellato i termini relativi alla fase delle indagini preliminari (art. 303 lett. a n. 3), era ancora suscettibile di "riconsiderazione", in quanto ancora pendente alla data della decisione di primo grado (18.1.96), il termine di fase di un anno e sei mesi (art. 303 lett. b n. 3, trattandosi di delitti per i quali la pena prevista è superiore nel massimo a 20 anni) a decorrere dalla data del secondo rinvio a giudizio (29.9.94), corrispondente ai fatti di cui alle ordinanze cautelari del 6.10.93 e 10.1.94: termine che scadeva il 29.3.96.
Osservazione, quest'ultima, che se, per un verso, sotto un profilo astratto e limitato alla sola previsione dell'art. 303 lett. b n. 3 cit., portava ad escludere che, per tali reati, il termine di durata della custodia cautelare si fosse esaurito (non essendo ancora decorso dalla data del rinvio a giudizio - 29.9.94 - a quella della pronuncia di primo grado - 18.1.96 - il periodo di un anno e sei mesi), induceva, per altro verso, al raffronto - stante la pendenza del termine in questione - con la già vigente (dall'agosto 95) disciplina dell'art. 297, 3^ co. c.p.p. novellato.
Il raffronto in questione non si esauriva, tuttavia, nel ritenere applicabile l'effetto (automatico) di "retrodatazione" alla prima ordinanza custodiale (28.5.93) di quelle emesse nelle date del 6.10.93 e 10.1.94 (art. 297, 3^ co., 1^ parte), poiché il giudice di rinvio, nel "riconsiderare" la "vicenda cautelare pendente" incombeva anche il compito di verificare la sussistenza dei presupposti di applicabilità di tale meccanismo normativo e di stabilire, pertanto, se i fatti, in relazione ai quali era stato accertato il titolo della connessione per continuazione (art. 12, 1^ co. lett. b c.p.p.) fossero o non desumibili dagli atti antecedentemente al primo rinvio a giudizio del 18.4.94 (art. 297, 3^ co. 2^ parte).
Nessuna valutazione al riguardo risulta effettuata nell'ordinanza impugnata.
La carenza di esame, sotto questo ultimo profilo - al di là dell'erroneo riferimento, nell'ordinanza impugnata, alla fase processuale delle indagini preliminari - rendeva (e rende) inattuabile in concreto la disciplina della "retrodatazione" dei provvedimenti custodiali, succedutisi nel tempo ed emessi per fatti diversi, commessi anteriormente al primo provvedimento coercitivo, poiché non è sufficiente, ai fini dell'applicabilità della suindicata disciplina, che sia rilevata la connessione ex art. 12 comma 1 lett. b) e c) c.p.p. tra una pluralità di reati, per i quali siano stati emessi distinti provvedimenti custodiali, dovendo tale circostanza del susseguirsi di più ordinanze coercitive per fatti diversi, commessi anteriormente al primo provvedimento restrittivo, essere integrata, per espressa precisione normativa (art. 297, 3^ co., 2^ parte c.p.p.), dalla valutazione circa la desumibilità o meno dagli atti di siffatta situazione oggettiva in data antecedente al rinvio a giudizio "disposto per il fatto con il quale sussiste la connessione".
Per le esposte osservazioni l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame da effettuarsi in conformità ai principi innanzi enunciati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano. Dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento sia trasmesso al Direttore dell'Istituto Penitenziario di Brescia perché provveda a quanto stabilito dall'art. 23 co. 1 della legge 8.8.95 n. 332. Così deciso in Roma, il 21 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 1999