Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 01/02/2012
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 295
Dott. CARTA Adriana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - rel. Consigliere - N. 36753/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SE AN N. IL 04/04/1989;
avverso l'ordinanza n. 348/2011 TRIB. LIBERTÀ di L'AQUILA, del 29/08/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCIA LA POSTA;

sentite le conclusioni del PG Dott. Cesqui E., che ha chiesto l'annullamento con rinvio limitatamente alla valutazione delle esigenze cautelari.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 11.8.2011, il Gip del tribunale di Sulmona, applicava la misura cautelare della custodia in carcere a AV LE per il reato di tentato omicidio, per avere colpito al capo con un bastone SI NF.
Il Tribunale dell'Aquila, costituito ex art. 309 cod. proc. pen., confermava la misura della custodia cautelare in carcere escludendo la sussistenza della scriminante della legittima difesa, nonché, dell'eccesso colposo nella legittima difesa e ritenendo configurabile, allo stato, salvo maggiori approfondimenti, il reato di lesioni volontarie gravi.
Rilevava che la ricostruzione del fatto emergeva dalle dichiarazioni delle persone presenti sul posto ed in particolare di DA e BE LD, ritenute attendibili, benché nell'immediatezza del fatto avessero reso dichiarazioni successivamente modificate allorché avevano riferito che il AV aveva aggredito il NF alle spalle quando la lite era ormai terminata. Tali più recenti dichiarazioni, ad avviso del tribunale, dovevano ritenersi credibili perché frutto di una sincera resipiscenza delle testimoni e maggiormente coerenti con la ricostruzione operata dalla p.g., nonostante la documentazione sanitaria acquisita attestasse lesioni tali da far ritenere che la vittima non fosse stata colpita alle spalle.
Riteneva immutato il profilo cautelare, attesa la gravita della aggressione e delle lesioni riportate dalla vittima che avrebbero potuto cagionare la morte, sintomo di spiccatissima pericolosità, confermata dalla pendenza di due procedimento per il reato di lesioni, tale da far ritenere unica misura idonea quella della custodia in carcere.

2. Ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo del difensore di fiducia, il AV.

2.1. Con il primo motivo lamenta il mancato riconoscimento della scriminante della legittima difesa o dell'eccesso colposo nella legittima difesa, atteso che risulta accertato che era stato il NF a recarsi presso il maneggio gestito dal AV che aveva aggredito verbalmente brandendo una chiave inglese. Sul punto il tribunale si è limitato ad affermare che dagli atti emerge che l'indagato aveva colpito il NF quando la lite era ormai alla fine.

2.2. In secondo luogo contesta la valutazione operata dal tribunale in ordine alla attendibilità delle due testimoni che avevano reso dichiarazioni evidentemente mendaci.

2.3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione delle norme processuali (artt. 134 e 136 cod. proc. pen.) in relazione alla redazione del verbale delle dichiarazioni rese dalle due testimoni effettuata senza la riproduzione fonografica, rilevando, altresì, che in presenza di due versioni contrastanti dei fatti, il pubblico ministero avrebbe dovuto procedere ad esaminare personalmente le testimoni ai sensi dell'art. 370 cod. proc. pen.. 2.4. Il ricorrente deduce, altresì, la violazione di legge ed il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari, nonché, la mancata valutazione del possibile riconoscimento della sospensione condizionale della pena, tenuto conto della diversa qualificazione giuridica operata dal tribunale del riesame.

2.5. Con il quinto ed il sesto motivo di ricorso lamenta la violazione di legge in ordine alla adeguatezza di una misura cautelare meno afflittiva.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Deve premettersi che è infondata la dedotta violazione delle norme processuali che disciplinano la redazione del verbale (artt. 134 e 136 cod. proc. pen.) con riferimento alla verbalizzazione delle dichiarazioni rese dalle due testimoni.
La disciplina prevista per la redazione degli atti di indagine, in specie delle sommarie informazioni assunte dalla polizia giudiziaria, è quella di cui all'art. 357 cod. proc. pen. che richiama l'art. 373 cod. proc. pen. che a sua volta rinvia alle norme del titolo 3^ del libro 2^ c.p.p.. Peraltro, va rilevato che non da luogo a nullità nè ad inutilizzabilità, per omessa previsione di legge, la verbalizzazione in forma riassuntiva di un atto senza riproduzione fonografica dello stesso (Sez. 6, n. 1400, 10/12/2009, rv. 245851). L'art. 370 cod. proc. pen. non prevede ipotesi nelle quali il pubblico ministero debba necessariamente procedere personalmente all'esame dei testimoni, attività pacificamente delegabile alla polizia giudiziaria.
Sono, invece, fondate ad avviso del Collegio, le restanti censure proposte dal ricorrente.
Quanto alla valutazione in sede cautelare della sussistenza della scriminante questa Corte ha già avuto occasione di affermare che l'operatività del divieto di applicazione delle misure cautelari personali previsto dall'art. 273 cod. proc. pen., comma 2 - che stabilisce che nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione - non richiede che la ricorrenza dell'esimente sia stata positivamente comprovata in termini di certezza, essendo sufficiente, a tal fine, la sussistenza di un elevato o rilevante grado di probabilità che il fatto sia compiuto in presenza di essa (Sez. fer. 20 agosto 2003, n. 46190, Steri, rv. 227306; Sez. 1, 28 gennaio 2010, n. 6660, Diodato, rv. 246576).
Alla luce di tale premessa, deve rilevarsi che la motivazione dell'ordinanza impugnata è contraddittoria laddove esclude in radice la configurabilità della invocata scriminante sulla base della ricostruzione del fatto, ed in particolare della circostanza che il colpo alla testa della vittima era stato inferto dal ricorrente quando la lite era terminata, sulla base delle dichiarazioni delle due testimoni, operando una valutazione dell'attendibilità delle stesse assolutamente incoerente con il presupposto che lo stesso tribunale afferma in ordine alle diverse versioni fornite dalle due testimoni. Da un lato, infatti, il tribunale assume apoditticamente che le dichiarazioni successive sono frutto di una sincera resipiscenza delle testimoni, dall'altro ritiene tale versione dei fatti maggiormente coerente con la ricostruzione operata dalla polizia giudiziaria, pur dando atto che la documentazione sanitaria acquisita è in contraddizione con tale ricostruzione, posto che attesta lesioni tali da far ritenere che la vittima non era stata colpita alle spalle. D'altro canto, il fatto che l'azione criminosa si era interrotta "senza arrivare alla eliminazione fisica dell'avversario" non può costituire elemento in sè determinante al fine di escludere la sussistenza del delitto di tentato omicidio. Sul punto, quindi, l'ordinanza deve essere annullata. La predetta valutazione del fatto operata dal tribunale deve ritenersi, altresì, in contraddizione con il giudizio in ordine alla pericolosità sociale del ricorrente, fondata sulla circostanza che il colpo sferrato con violenza aveva provocato una ferita seria alla testa che avrebbe potuto cagionare la morte e sulla esistenza di non meglio descritte pendenze per un reato di lesioni personali. Alla luce di ciò, deve ritenersi contraddittoria e contraria ai canoni della logica anche la motivazione in ordine alla esclusiva adeguatezza della misura cautelare più grave.
Consegue l'annullamento dell'ordinanza relativamente alla qualificazione giuridica del fatto ed alle esigenze cautelari con il rinvio per nuovo esame su detti punti al Tribunale dell'Aquila.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla qualificazione giuridica del fatto e alle esigenze cautelari e rinvia per nuovo esame al Tribunale dell'Aquila. Rigetta nel resto il ricorso. Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2012