Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. ROSSI BRUNO PRESIDENTE

1. Dott. ESPOSITO ANTONIO CONSIGLIERE

2. Dott. URBAN GIANCARLO "

3. Dott. ROSSI AGNELLO "

4. Dott. PALMIERI ETTORE "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
1) RI ND nato il [...];
avverso ORDINANZA del 12/05/2003 TRIB. LIBERTÀ di CAGLIARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere ESPOSITO ANTONIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Cianfoli che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. Rovelli del foro di Cagliari che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della impugnata ordinanza.
OSSERVA
Il G.I.P. del Tribunale di Cagliari, con ordinanza del 3 maggio 2003, applicava a RI ND la misura cautelare della custodia in carcere siccome indagato per i delitti di omicidio e di porto e detenzione di arma comune da sparo avendo cagionato la morte di AN EL, colpendolo al volto con una fucilata a pallettoni. Con decisione del 12/3/2003, il Tribunale di Cagliari - su istanza dello RI che chiedeva il riesame del provvedimento coercitivo assumendo di aver commesso l'omicidio in stato di legittima difesa - confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere. I Giudici del riesame disattendevano la tesi difensiva rilevando come "dagli elementi emersi nel corso delle indagini, la certezza della sussistenza della legittima difesa non appariva ravvisabile";
richiamavano sul punto della configurabilità e rilevanza della scriminante in sede di applicazione delle misure cautelari, la decisione di questa Suprema Corte in virtù della quale, "la preclusione all'applicazione di misure cautelari personali sancita dalla disposizione contenuta nell'art. 273, 2° comma c.p.p., secondo la quale nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione, opera solo - in forza dell'espressione "se risulta" - allorché la ricorrenza dell'esimente sia stata positivamente comprovata in termini di certezza e non di mera possibilità" (Cass. sez. I, 4/7/2001, n. 27001, Coppola, RV 219907). Ritiene questa Suprema Corte che tale orientamento non possa essere condiviso e deve, pertanto, essere accolto il primo motivo di ricorso proposto dalla difesa dello RI che muove motivata censura al principio secondo cui la configurabilità e la rilevanza della scriminante della legittima difesa in sede di applicazione delle misure cautelari debba essere verificata secondo criteri di certezza, ritenendo che una tale lettura della norma si porrebbe in assoluto contrasto non solo con il primo comma dell'art. 273 c.p.p. ma anche con il terzo comma dell'art. 530 stesso codice. Va, innanzitutto, precisato che la decisione richiamata dal Tribunale riguardava una fattispecie - concernente l'applicazione della custodia in carcere per omicidio, asseritamene commesso in stato di legittima difesa - nella quale la Corte di legittimità ha argomentato che, per ritenere integrata la sussistenza della scriminante, non bastano posizioni difensive meramente assertive o dichiarazioni di prossimi congiunti da sottoporre, per la loro sospetta provenienza, ad approfondita verifica.
Va ancora precisato che la fattispecie in questione appare alquanto diversa dal momento che, come si evince dal testo dell'ordinanza impugnata: a) "lo RI era senz'altro cosciente dei rapporti violenti, delle minacce e delle aggressioni perpetrati dallo AN nei suoi confronti, anche per interposta persona;
nel mese precedente l'omicidio"; b) "e che era vero che la pistola, priva del tappo rosso sulla canna, era stata reperita nel luogo in cui lo AN è caduto colpito a morte, e, quindi, egli aveva la disponibilità di un'arma che poteva apparire vera"; (solo per inciso, va ricordato che, come rilevato dalla difesa nella memoria del 20/8/2003, il consulente del P.M. ha concluso la sua relazione precisando che "gli elementi studiati e descritti nel corso della relazione ci portano a credere che la vittima impugnasse un revolver giocattolo senza tappo rosso, puntato in direzione dello sparatore a circa m. 150 dal cancello, su un piano strada leggermente più basso di quello del cortile da cui aveva sparato RI").
Ciò posto, osserva questa Corte di legittimità che limitare il divieto di applicazione dì misure cautelari solo all'ipotesi in cui la sussistenza di una causa di giustificazione venga provata in termini di certezza appare in contrasto, innanzitutto, con il III com. dell'art. 530 c.p.p. il quale stabilisce che "se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione ... ovvero vi è dubbio sull'esistenza delle stesse, il Giudice pronunzia sentenza di assoluzione a norma del comma 1". Invero, se la regola prevista per la valutazione della responsabilità impone al Giudice di pronunziare sentenza di assoluzione anche quando vi è dubbio sulla esistenza della causa di giustificazione, appare allora incongruo ritenere che la valutazione in ordine al divieto di emissione della misura cautelare debba essere ancorata ad un criterio di certezza circa la ricorrenza dell'esimente e, quindi, ad un criterio addirittura più rigido rispetto a quello previsto per il giudizio.
Ma vi è, altresì, contrasto con il principio costantemente affermato secondo cui i gravi indizi cui fa richiamo l'art. 273 c.p.p. devono sostanziarsi in elementi idonei a fornire una consistente e ragionevole probabilità di colpevolezza dell'indagato, (mentre la prova della responsabilità da acquisire in giudizio richiede certezza).
Ed anche qui appare incongruo ritenere che, mentre per l'adozione della misura cautelare è sufficiente la esistenza di elementi dai quali sia possibile desumere con "elevato o rilevante grado di possibilità" la colpevolezza dell'indagato, (secondo il criterio della "qualificata probabilità") viceversa in relazione alle cause di giustificazione impeditive della emissione del provvedimento coercitivo, è necessario dimostrarne la sussistenza in termini di certezza.
Alla stregua delle suesposte considerazioni, può affermarsi il seguente principio di diritto: "L'art. 273, com. 2° c.p.p. - nella parte in cui stabilisce, per escludere l'applicazione di misure cautelari personali, che debba risultare che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione - non richiede che la sussistenza della scriminante debba essere provata con certezza, ma semplicemente che esista un elevato o rilevante grado di probabilità che il fatto sia stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione.
Conseguentemente, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con trasmissione degli atti al Tribunale di Cagliari che, nel giudizio di rinvio, dovrà adeguarsi al principio di diritto affermato. Il secondo motivo di ricorso con cui si deduce la violazione degli artt. 274 - 275 c.p.p., resta assorbito.

P.Q.M

La Suprema Corte di Cassazione, sezione feriale penale, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia gli atti al Tribunale di Cagliari per nuovo esame.
Si provveda a norma dell'art. 94, III co. disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 20 agosto 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 1 DICEMBRE 2003.