Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 19/03/2009
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 457
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 26049/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Curatela fallimentare del fallimento Fonderia Altopasdo srl e dalla Centrale Attività Finanziarie Spa, in persona del legale rappresentante Bassi LO IO;

avverso l'ordinanza emessa il 15 aprile 2008 dal giudice per le indagini preliminari del tribunale quale giudice dell'esecuzione nel procedimento a carico di NG LO;

udita nella udienza in camera di consiglio del 19 marzo 2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

lette le conclusioni del Procuratore Generale Dott. Francesco Mauro Iacoviello, che chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Fondaria Altopascio srl in data 30.9.2003 venne dichiarata fallita. La società era proprietaria di un fabbricato, con adiacenti terreni, per l'esercizio di una attività industriale. Successivamente al fallimento venne iniziata una indagine penale per il reato di cui al D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 51, comma 3, a carico di NG LO, legale rappresentante della società. Nel corso delle indagini preliminari venne disposto il sequestro preventivo del fabbricato e dei terreni della società. Con decreto penale emesso l'11.10.2006 dal GIP di Lucca, il NG venne condannato per il reato di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3. Col medesimo decreto penale il GIP
ordinò anche, ai sensi dell'art. 240 cod. pen., la confisca dell'area adibita a discarica abusiva.
La Curatela fallimentare e la Centrale Attività Finanziarie Spa, quale creditore ipotecario, proposero due distinti incidenti di esecuzione ai sensi dell'art. 676 cod. proc. pen., chiedendo la restituzione dell'area.
Con l'ordinanza in epigrafe il GIP di Lucca respinse entrambe le richieste sulla base dei seguenti argomenti:
a) si tratta nel caso in esame di confisca obbligatoria;

b) con il decreto penale di condanna poteva disporsi la confisca obbligatoria;

c) la statuizione relativa alla confisca è inattaccabile attesa la irrevocabilità del decreto;

d) tale confisca prevale sull'ipoteca preesistente, ma i diritti del creditore ipotecario e del fallimento non sono sacrificati, ben potendo trovare soddisfazione sul ricavo della vendita del bene confiscato.
I ricorrenti, con motivi in gran parte analoghi, sostengono:
a) non si tratta di una ipotesi di obbligatorietà della confisca;

b) la confisca non poteva essere disposta con il decreto penale di condanna, non essendo questo una sentenza di condanna o di patteggiamento;

c) il vincolo del giudicato non è opponibile perché nel caso in esame, non avendo il giudice il potere di disporre la confisca, la relativa statuizione non può costituire un valido titolo esecutivo;

d) deve ritenersi comunque che la confisca non possa prevalere sui vincoli di indisponibilità anteriormente formatisi (ipoteca e procedura concorsuale).
MOTIVI DELLA DECISIONE
La prima questione prospettata è se la confisca dell'area sulla quale è stata realizzata la discarica abusiva, se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato, prevista dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3, (e precedentemente dal D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 51, comma 3), come conseguenza obbligatoria di una sentenza di condanna o di patteggiamento ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., possa essere disposta anche nel caso di emissione di decreto penale di condanna.
Tale questione è già stata risolta in senso negativo da questa Sezione con la sentenza 22.5.2008, n. 26548, Mazzucato, m. 240343, con una soluzione che questo Collegio condivide pienamente - conformemente del resto alle perspicue osservazioni contenute nelle conclusioni scritte del Procuratore generale - e che deve quindi essere qui ribadita (nonostante la precedente contraria decisione di Sez. 3^, 4.12.2007, n. 4545, Pennino, m. 238852; fondata però su motivazione non convincente e non esaustiva).
Ed infatti, il D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 51, comma 3, così come il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, corrispondente art. 256, comma 3, contempla quali provvedimenti ai quali consegue la confisca obbligatoria dell'area adibita a discarica abusiva esclusivamente la sentenza di condanna e quella di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. e non anche il decreto penale di condanna. Corrispondentemente, l'art. 460 c.p.p., comma 2, dispone che con il decreto di condanna il giudice ordina la confisca nei casi previsti dall'art. 240 c.p., comma 2, e, quindi, escludendo implicitamente le ipotesi in cui la confisca sia prevista come obbligatoria da altre disposizioni di legge.
Del reato, come esattamente osserva il Procuratore generale, per estendere la possibilità di confisca anche al decreto penale (come ha fatto l'ordinanza impugnata) sono possibili due percorsi: a) o si ritiene che l'art. 460 cod. proc. pen. si applichi a tutti i casi di confisca obbligatoria, ossia si deve estendere analogicamente la disposizione dell'art. 460 cod. proc. pen. nel senso che essa comprenderebbe non solo la confisca obbligatoria nei casi dell'art.240 c.p., comma 2, ma altresì i casi in cui la obbligatorietà della confisca sia stabilita da leggi speciali;
b) o si ritiene che il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3, si applichi in via analogica oltre che alla sentenza di condanna ed a quella di patteggiamento, anche alla ipotesi del decreto penale di condanna. Sennonché entrambi questi percorsi sono preclusi dal divieto di analogia previsto dall'art. 14 preleggi, che concerne sicuramente anche una misura ablativa di diritti patrimoniali come la confisca. Nè sarebbe possibile una interpretazione estensiva del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, nel senso di includervi anche l'ipotesi del decreto penale. L'art. 256, infatti, non si riferisce genericamente alla "condanna", ossia non descrive il contenuto della decisione, ma si riferisce esplicitamente alla sua struttura, specificando che si deve trattare di "sentenza di condanna o di patteggiamento". Il legislatore ha dunque utilizzato un termine specifico e non un termine di genere ("condanna") che ricomprenda varie ipotesi di specie (condanna a seguito di sentenza;
condanna a seguito di decreto, condanna a seguito di patteggiamento). Ma intendere la species come genus significherebbe propriamente fare applicazione analogica di una norma ad una fattispecie diversa in virtù dell'identità di ratio.
Inoltre, in senso contrario alla possibilità di applicazione della confisca con il decreto penale, opera anche il criterio sistematico. Invero, l'art. 460 cod. proc. pen. e il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, sono in coordinazione tra loro: il primo esclude che il decreto si estenda alle confische obbligatorie previste da leggi speciali e il secondo (che prevede un confisca obbligatoria speciale) esclude proprio il decreto penale. Vi è quindi una rispondenza tra le due disposizioni, nel senso della volontà del legislatore di escludere l'applicazione della misura di sicurezza patrimoniale obbligatoria, allorché il procedimento penale per il reato di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3, venga definito mediante decreto penale di condanna.
L'opinione opposta ritiene invece che vi sia una equivalenza biunivoca tra confisca obbligatoria ex art. 240 c.p., comma 2, e confische obbligatorie previste da leggi speciali, nel senso che dove si parla di confisca ex art. 240 c.p., comma 2 si dovrebbero intendervi ricomprese anche le confische obbligatorie speciali e viceversa.
Invece questa equivalenza non c'è. E difatti la giurisprudenza di questa Suprema Corte l'ha sempre esclusa, affermando costantemente (cfr. Sez. Un., 15.12.1992, n. 1811/93, Bissoli, m. 192494; Sez. Un., 2 5.3.1993, n. 5, Carlea, m. 193120; e più recentemente Sez. 3^, 11.1.2005, n. 2949, Gazziero, m. 230868) che le misure di sicurezza patrimoniale previste come obbligatorie da leggi speciali, nel caso di condanna dell'imputato, non sono equiparabili a quella di cui all'art. 240 c.p., comma 2, avente ad oggetto il prezzo del reato ovvero le cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato, sicché la previsione della applicabilità della misura di sicurezza patrimoniale ex art. 240 c.p., comma 2, non è estensibile ad altre ipotesi di confisca obbligatoria previste da leggi speciali, al di fuori dei casi in cui la stessa legge speciale la consente.
La confisca ex art. 240 c.p., comma 2, è generale, e proprio per questo la disposizione non distingue tra sentenza di condanna, patteggiamento e decreto penale (ricomprendendo quindi anche quest'ultimo) combaciando con l'art. 460 cod. proc. pen. che prevede appunto la confisca obbligatoria ex art. 240 c.p., comma 2, nel caso di decreto penale.
La confisca ex art. 256 cit. è invece speciale e rientra appunto fra le confische obbligatorie speciali, nelle quali la specialità può consistere o nell'estendere l'oggetto della confisca obbligatoria o nello specificare i casi e le condizioni in cui essa è possibile. A sostegno dell'orientamento qui seguito (ed in senso contrario a quello adottato dalla ordinanza impugnata) sta infine anche il criterio della ratio legis. La confisca D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, ex art. 256, ha chiaramente una funzione sanzionatoria, è una forma di rappresaglia legale nei confronti dell'autore del reato e mira a colpirlo nei suoi beni. In questa ottica è ben comprensibile che il legislatore voglia specificare, con una valutazione legale tipica, i casi in cui tale sanzione aggiuntiva - a volte molto più pesante della sanzione penale principale - debba obbligatoriamente intervenire. Ed è razionale pensare che il legislatore abbia voluto escluderla nei casi di decreto penale, tipicamente meno gravi. Sarebbe infatti irrazionale consentire una forte mitigazione di pena ed imporre nel contempo una misura di sicurezza tanto radicale. Nella strategia sanzionatoria e deterrente del legislatore, pertanto, decreto penale ed esclusione della confisca appaiono in sintonia. Va anche ricordato che la sentenza della Sez. Un., 24.5.2004, n. 29951, LL (relativa ai rapporti tra fallimento e sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 240 cod. pen.) ha distinto fra: a) confisca di cose aventi di per sè natura intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa, come quella prevista dall'art. 240 cod. pen., comma 2, n. 2, (cose la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione delle quali costituisce reato), o da leggi speciali che in modo analogo impongono la confisca di altre cose anch'esse intrinsecamente pericolose;
in queste ipotesi la confisca è prevista perché si tratta di cosa pericolosa in re ipsa, che non può essere lasciata nella disponibilità di privati e pertanto assolve ad una "esigenza preventiva di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso, in vista della sua definitiva acquisizione da parte dello Stato"; b) confisca di una cosa che non è in sè intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa, ma la cui pericolosità deriva dal collegamento con il reo o con un determinato reato (come quella delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o delle cose che ne sono il prodotto o il profitto, prevista dall'art. 240 c.p., comma 1). In questo caso la confisca ha finalità socialpreventiva e, per certi versi, retributiva, mirando, da un lato, a privare il reo del frutto e dei vantaggi del reato e, dall'altro, a sottrargli risorse potenzialmente utilizzabili in ulteriori attività delittuose.
È evidente che nel primo tipo di confisca è la natura intrinsecamente oggettivamente pericolosa della cosa in sè che determina il carattere obbligatorio della confisca, e non è già la natura obbligatoria della confisca che determina la pericolosità intrinseca ed oggettiva della cosa. Il fatto che il legislatore, per motivi di politica criminale, possa attribuire natura obbligatoria alla confisca di cose che non sono in sè intrinsecamente ed oggettivamente pericolose non può valere pertanto a conferire alla cosa in sè una natura intrinsecamente pericolosa che non ha e nemmeno può valere a far rientrare questo tipo di confisca nelle confische appartenenti alla prima delle due indicate categorie, a pena di stravolgere il carattere unitario di questa prima categoria e di rendere evanescente la stessa ratio che la distingue dall'altra (cfr. Sez. 3^, 2.2.2007, n. 20443, Sorrentino). Ora, non vi è dubbio che il terreno utilizzato per una discarica abusiva non rientra certamente tra le ipotesi di cose aventi di per se stesse natura intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa, che devono necessariamente essere acquisite dallo Stato e di cui va inibita l'utilizzazione da parte del privato, ossia tra le ipotesi di confisca obbligatoria generale di cui all'art. 240 c.p., comma 2. Ed infatti della discarica è lecita la realizzazione e la gestione, se debitamente autorizzata, tanto che lo stesso art. 256, comma 3, cit. ne prevede la soggezione a confisca obbligatoria non in tutti i casi, ma solo se appartenente all'autore o al compartecipe al reato. Il che dimostra appunto che non vi può essere l'esigenza di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso e di acquisirlo definitivamente al patrimonio dello Stato. Sul terreno confiscato nella specie è stata realizzata una discarica abusiva (nel senso che detto terreno è risultato inquinato per i residui della lavorazione industriale su di esso svolta), ma il terreno di per sè ben può essere disinquinato ed utilizzato per attività lecite. È pertanto erronea l'affermazione della ordinanza impugnata secondo cui il bene dovrebbe essere necessariamente acquisito al patrimonio dello Stato perché intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso, affermazione peraltro che si pone in manifesta contraddittorietà con quanto affermato poche righe dopo, ossia che il bene dovrà essere venduto dall'ufficio giudiziario con attribuzione del ricavato ai creditori ipotecari.
È dunque evidente che l'ordinanza impugnata ha confuso tra "obbligatorietà" della confisca prevista dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3, e la confisca "obbligatoria" di cui all'art. 240 c.p., comma 2, che riguarda beni intrinsecamente ed oggettivamente pericolosi.
In conclusione, deve ribadirsi il principio che la confisca obbligatoria dell'area adibita a discarica abusiva se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato, prevista dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 3, non può essere disposta con il decreto penale di condanna, ma solo con la sentenza di condanna ovvero con la sentenza di patteggiamento.
L'ordinanza impugnata ha quindi errato nel ritenere che il provvedimento di confisca sia stato nella specie legittimamente adottato con decreto penale di condanna.
Il Procuratore generale nella sua requisitoria sostiene che la sentenza di questa Corte non dovrebbe comunque incidere sul capo del decreto penale condanna che ha disposto la confisca, perché tale capo sarebbe valido ed irrevocabile, ma solo avrebbe una efficacia limitata al condannato mentre non è opponibile ai terzi estranei al procedimento per decreto.
Ed in effetti, secondo un orientamento seguito anche da questa Corte, le statuizioni contenute nel decreto penale di condanna divenuto irrevocabile hanno efficacia di giudicato alla pari di quelle contenute nella sentenza, sicché l'eventuale confisca, quand'anche erroneamente disposta con detto decreto, non può essere revocata in sede esecutiva nei confronti dei soggetti destinatali del decreto di condanna, che avrebbero potuto proporre opposizione e non l'abbiano proposta (Sez. 3^, 18.1.2008, n. 7475, Petracchi, m. 239008). Secondo un altro orientamento, invece, il principio di intangibilità del giudicato dovrebbe convivere con un sistema di verifica dell'esistenza di un titolo almeno astrattamente idoneo a legittimare l'esecuzione del provvedimento. Nel caso di confisca emessa con decreto penale mancherebbe appunto un titolo esecutivo astrattamente idoneo, perché emesso da un giudice che non aveva il relativo potere, ed il giudice dell'esecuzione sarebbe necessariamente chiamato a tale verifica. Si rileva che la situazione è analoga a quella di un condannato a pena detentiva da eseguire che fosse stata applicata con decreto penale di condanna, dato che anche in questo caso l'esecutività del decreto non impedirebbe al condannato di far valere l'inesistenza di un titolo esecutivo astrattamente idoneo a determinare l'esecuzione della pena detentiva illegittimamente applicata. Allo stesso modo sarebbe da ritenere inesistente come titolo esecutivo astrattamente idoneo una confisca disposta con decreto penale di condanna al di fuori delle tassative ipotesi di cui all'art. 240 c.p., comma 2. Rileva il Collegio che nel caso di specie non è necessario risolvere tale questione perché l'incidente di esecuzione non è stato proposto dal soggetto nei cui confronti è stato emesso il decreto penale di condanna, ma dalla curatela fallimentare e da un creditore ipotecario che avevano avanzato istanza di restituzione delle cose confiscate. Anche se si volesse aderire alla tesi del passaggio in giudicato della statuizione sulla confisca, la preclusione da giudicato non opererebbe comunque nei confronti degli attuali ricorrenti, che sono rimasti estranei al procedimento per decreto. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata. Esattamente il Procuratore generale ha rilevato che non può pronunciarsi un annullamento senza rinvio, perché occorrerebbe dare i provvedimenti necessari, per i quali sono invece necessarie informazioni aggiuntive ed aggiornate (individuazione dei beni, amministrazione e stato degli stessi, legittimazione dei terzi richiedenti, ecc.) allo stato non disponibili.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Lucca.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 19 marzo 2009. Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2009