Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 02/02/2007
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 89
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 44398/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Fallimento s.r.l. I Dolci di Pan, in persona del curatore Dott. Sorrentino Paolo;

avverso l'ordinanza emessa il 24 ottobre 2006 dal Tribunale di Milano, quale giudice del riesame;

udita nella udienza in Camera di consiglio del 2 febbraio 2007 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Di Popolo Angelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Minniti Rosario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nel corso del procedimento a carico di EN AR per i reati di contrabbando di ingenti quantitativi di tabacchi lavorati esteri e di trasferimento fraudolento di valori, il G.I.P. del Tribunale di Milano, con provvedimento del 3 giugno 2003, dispose il sequestro preventivo, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., commi 1 e 2, di numerosi beni mobili ed immobili facenti capo all'indagato ed ai suoi familiari, fra cui il capitale sociale, pari ad Euro 10.400,00, versato dalla società "I dolci di Pan" s.r.l., nonché i beni mobili, mobilio, attrezzature e macchinali di detta società. Essendo la società in bonis, il suo amministratore chiese ed ottenne dal Pubblico Ministero l'autorizzazione a proseguire l'attività di impresa.
Peraltro, il 21 dicembre 2005 il Tribunale di Monza dichiarò il fallimento della società. Conseguentemente, si insinuarono nella massa, per un importo pari ad Euro 152.770,20, i creditori che avevano maturato il loro credito nel periodo successivo al sequestro. Il curatore inserì nell'inventario fallimentare i beni in sequestro e quindi chiese ed ottenne dal pubblico ministero l'autorizzazione a venderli.
In seguito chiese al P.M. la restituzione delle somme realizzate con la vendita, al fine di ripartirle tra i creditori.
Il P.M. trasmise gli atti al G.I.P., che dichiarò inammissibile l'istanza di restituzione perché proposta da soggetto non legittimato.

2. Il fallimento propose appello ed il Tribunale del riesame di Milano, con l'ordinanza in epigrafe, dichiarò la legittimazione attiva della curatela a chiedere il dissequestro, ma respinse l'istanza di restituzione, osservando: a) che i beni in questione, pur intestati alla società, erano riferibili all'attività delittuosa dell'imputato EN e, quindi, passibili di confisca;

b) che il D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 356, prevede una ipotesi di confisca obbligatoria, e quindi i detti beni non potevano comunque essere restituiti al fallimento, secondo l'insegnamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sent. n. 29951/2004.

3. Il fallimento della società "I dolci di Pan" propone ricorso per Cassazione.

3.1. In primo luogo, lamenta che l'ordinanza impugnata ha travisato lo spirito ed il significato del richiamato orientamento delle Sezioni Unite, le quali hanno distinto la confisca facoltativa, di cui all'art. 240 c.p., comma 1, da quella obbligatoria di cui al comma 2, traendone conseguenze diverse in ordine alla eventuale prevalenza degli interessi del fallimento, ai fini della restituzione dei beni sequestrati e confiscabili. E ciò perché la confisca facoltativa di cui al citato comma 1, ha funzione socialpreventiva e retributiva, ossia mira a finalità che sono assicurate anche nel caso in cui i beni in sequestro siano restituiti a soggetti terzi, diversi dallo Stato, che non abbiano alcuna relazione con il condannato, il quale anche in questo caso viene ugualmente privato delle risorse criminose. Inoltre, all'effetto sanzionatorio verso il condannato, si aggiungerebbe l'effetto, parimenti di elevatissimo rilievo anche pubblico, di assicurare il legittimo affidamento dei creditori nella garanzia rappresentata da tutti i beni presenti e futuri del debitore.
Ricorda quindi che in sostanza, secondo i principi affermati dalle Sezioni Unite, affinché le cose sequestrate possano essere restituite al fallimento occorrono due condizioni: a) che siano comunque osservate le finalità preventive del sequestro e della confisca;
b) che sussista il legittimo affidamento e l'interesse del terzo creditore.
Per quanto riguarda invece il caso di confisca obbligatoria ai sensi dell'art. 240 c.p., comma 2, (ed in particolare le cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato) è esclusa la restituzione del bene al fallimento perché prevale l'esigenza preventiva di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso che deve essere definitivamente acquisito solo da parte dello Stato. Sottolinea infine il ricorrente che la distinzione operata dalle Sezioni Unite si fonda in realtà, più che sulla natura obbligatoria o facoltativa della confisca, sulla natura del bene confiscabile: se esso non è intrinsecamente pericoloso, ma la pericolosità deriva dal collegamento con il reo, può essere ammessa la restituzione al fallimento, ove sia assicurata l'interruzione di questo legame;
se al contrario la cosa è pericolosa in re ipsa, evidentemente non può che essere appresa dallo Stato.
La curatela osserva quindi che la confisca di cui al citato art. 12 sexies, è in realtà una misura di prevenzione di carattere patrimoniale, che ha la finalità di sottrarre le risorse economiche che lo svolgimento professionale di attività criminali di un certo tipo assicura a chi le compie al fine, tipicamente socialpreventivo, di privare il delinquente dei vantaggi della attività criminale e di ricchezze potenzialmente utilizzabili in ulteriori attività delittuose.
Vi è perciò una palese analogia con il prodotto o profitto del reato, oggetto della confisca facoltativa, da cui la misura preventiva si differenzia perché nel caso dell'art. 240 c.p., comma 1, il prodotto o il profitto provengono da un ben determinato reato,
mentre nel caso dell'art. 12 sexies è sufficiente che i beni siano ingiustificati e di dubbia provenienza, in sostanza presuntivamente frutto di una più generale attività criminosa. Ossia tale confisca, pur essendo obbligatoria, colpisce beni connotati da una carica di pericolosità ancora minore rispetto a quelli oggetto della confisca facoltativa, e non già beni intrinsecamente pericolosi. Anche in questo caso, invero, il pericolo è dato dal legame tra bene e condannato e non dal bene in sè.
Conclude quindi il ricorrente che, di conseguenza, nonostante la formale obbligatorietà di questo tipo di confisca, valgono per essa tutte le osservazioni svolte dalle Sezioni Unite in merito alla confisca facoltativa relativamente alla possibilità di restituzione dei beni al fallimento, che anche in questo caso consente di interrompere il legame con il condannato destinandoli alla legittima soddisfazione della massa dei creditori. Il Tribunale del riesame, dunque, ha frainteso ed invertito i termini del problema, pervenendo ad una conclusione irrazionale e contraddittoria, perché, secondo il suo ragionamento, non è più la pericolosità intrinseca del bene a giustificare la confisca, bensì è il nomen iuris della confisca a fondare la pericolosità del bene, pur non essendo lo stesso intrinsecamente pericoloso.
Nella specie poi è indiscutibile che le cose di cui si chiede il dissequestro non sono pericolose in re ipsa, trattandosi di somme di denaro ricavate dalla vendita, autorizzata dal Pubblico Ministero, dei beni acquistati dalla società nell'ambito della attività autorizzata dalla autorità giudiziaria.

3.2. In secondo luogo, il ricorrente osserva che l'ordinanza impugnata ha travisato anche quanto le Sezioni Unite hanno ritenuto circa la posizione del curatore del fallimento quale terzo rispetto al reato. Invero le Sezioni Unite, per ritenere ammissibile la restituzione dei beni sequestrati al fallimento, hanno affermato che il curatore, svolgendo una funzione pubblica, è sempre terzo rispetto a tutti. La decisione in esame, poi, ha ribadito che il fallimento trasferisce al curatore la disponibilità giuridica e materiale dei beni e che il concetto di appartenenza, di cui all'art.240 c.p., ha una portata più ampia del diritto di proprietà, ed ha ritenuto terzo estraneo al reato colui che non partecipi allo stesso ed all'utilizzo dei relativi profitti. Ora, i beni del fallito appartengono al fallimento ed il curatore non concorre al reato, ma nemmeno partecipa all'utilizzazione dei profitti del reato, perché questi sarebbero destinati al soddisfacimento delle pretese dei creditori, con un impiego legittimo derivante da una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole. D'altra parte, si è già ritenuto che la confisca ex art. 240 c.p., non travolge i diritti di garanzia dei terzi, quando questi, pur avendo tratto oggettivamente vantaggio dall'altrui attività criminosa, riescano a provare di trovarsi in una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole.
MOTIVI DELLA DECISIONE

4. Il quesito sottoposto al Collegio riguarda l'individuazione della norma da applicare ai rapporti tra fallimento e sequestro preventivo, ex art. 321 c.p.p., comma 2, finalizzato alla confisca di cui al D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, comma 1, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 356.
Lo stesso Tribunale del riesame conviene che tale norma vada individuata mediante applicazione analogica delle norme e principi enunciati dalla autorevole sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte 24.5.2004, n. 29951, Focarelli, relativamente ai rapporti tra fallimento e sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 240 c.p.. Tuttavia, a parere del Collegio, l'ordinanza impugnata è giunta ad una soluzione erronea e non condivisibile, avendo frainteso la ratio decidendi della pronuncia in questione e soprattutto avendo fatto un uso logicamente scorretto del ragionamento per analogia. Giova dunque, innanzitutto, per una migliore comprensione, riassumere sinteticamente i principi affermati dalla citata pronuncia delle Sezioni Unite ed, in particolare, le rationes decidendi ad essi sottese.

5. In via generale, relativamente ai rapporti tra fallimento e sequestro preventivo, la sentenza in esame premette che non può escludersi il rilievo pubblicistico degli interessi perseguiti dalla procedura concorsuale, che sovrastano quelli dei singoli creditori, tanto che la stessa Relazione ministeriale alla legge fallimentare evidenzia che tale legge "assume la tutela dei creditori come un altissimo interesse pubblico". Quindi, non necessariamente ed in ogni caso gli interessi pubblici finalizzati alla confisca penale debbono prevalere su quelli, ugualmente di rilievo pubblico, cui è diretta la procedura fallimentare.
Si afferma poi che è necessario distinguere (oltre al sequestro probatorio ed al sequestro conservativo penale di cui all'art. 316 c.p.p.) tra sequestro preventivo c.d. impeditivo, di cui al comma 1 dell'art. 321 c.p.p., e sequestro funzionale alla confisca, di cui al comma 2.
In questa sede interessano soltanto i principi relativi al sequestro funzionale alla confisca.
Con riguardo a quest'ultimo, la sentenza in esame, dopo avere premesso che il periculum che giustifica il sequestro si ricollega alla "confiscabilità" del bene, la quale è correlata alla pericolosità sociale della res e non a quella dell'agente, afferma che bisogna nettamente distinguere due diverse ipotesi e due diversi tipi di confisca, a seconda delle finalità che essa persegue e della intrinseca natura dei beni da confiscare, ipotesi dalle quali discendono effetti e conseguenze giuridiche diverse relativamente ai rapporti con il fallimento.

6. Primo tipo di confisca. La prima ipotesi riguarda la confisca di cose aventi di per sè natura intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa, come quella prevista dal art. 240 c.p., comma 2, n. 2, (cose la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione delle quali costituisce reato), o da leggi speciali che in modo analogo impongono la confisca di altre cose anch'esse intrinsecamente pericolose. In questa ipotesi, il sequestro e la relativa confisca trovano fondamento nel fatto che è il bene stesso in sè che rappresenta un potenziale pericolo, mantenendo la propria vocazione illecita sia che rimanga nella disponibilità del reo sia che si trovi in capo a terzi. La confisca è dunque prevista perché si tratta di cosa pericolosa in re ipsa, che non può essere lasciata nella disponibilità di privati e che pertanto non può che essere appresa dallo Stato, unico soggetto in grado di neutralizzarne la sostanziale carica criminosa (si pensi, ad esempio, alle armi, alla droga, alle banconote contraffatte, ecc). In questo caso, come rileva la sentenza in esame, il sequestro e la successiva confisca assolvono una "esigenza preventiva di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente ed aggettivamente "pericoloso", in vista della sua definitiva acquisizione da parte dello Stato".
È dunque la "natura intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa" del bene in sè che determina, da un lato, la previsione della obbligatorietà della confisca, e, dall'altro, che la "valutazione richiesta al giudice della cautela reale sulla pericolosità della cosa non contiene margini di discrezionalità, in quanto la res è considerata pericolosa in base ad una presunzione assoluta: la legge vuole escludere che il bene sia rimesso in circolazione, sia pure attraverso l'espropriazione del reo, sicché non può consentirsi che il bene stesso, restituito all'ufficio fallimentare, possa essere venduto medio tempore e il ricavato distribuito ai creditori". Rispetto a beni siffatti, ovviamente, le finalità del fallimento non sono in grado di assorbire la funzione assolta dal sequestro, in quanto prevale la "esigenza preventiva di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso". Ne deriva che un sequestro avente ad oggetto un bene di questo tipo, ossia un bene obbligatoriamente confiscabile a causa della sua intrinseca ed oggettiva natura pericolosa, deve ritenersi assolutamente insensibile alla procedura fallimentare.
È appena il caso di rilevare che, nell'ipotesi in esame, è la natura intrinsecamente ed oggettivamente pericolosa della cosa in sè che determina il carattere obbligatorio della confisca, e non è già la natura obbligatoria della confisca che determina la pericolosità intrinseca ed oggettiva della cosa. Non sposta i termini del problema il fatto che il legislatore, per motivi di politica criminale, possa attribuire natura obbligatoria alla confisca di cose che non sono in sè intrinsecamente ed oggettivamente pericolose (ad es., il prezzo del reato, ex art. 240 c.p., comma 2, n. 1). Questa eventualità non può valere a conferire alla cosa in sè una natura intrinsecamente pericolosa che non ha e nemmeno può valere a far rientrare questo tipo di confisca nella ipotesi che si sta esaminando, a pena di stravolgere il carattere unitario di questa categoria e di rendere evanescente la stessa ratio che la distingue dall'altra.

7. Secondo tipo di confisca. La seconda ipotesi - sempre secondo la sentenza in esame - riguarda la confisca di un bene che non è in sè intrinsecamente ed oggettivamente pericoloso, ma la cui pericolosità deriva dal collegamento con il reo o con un determinato reato (come quella delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o delle cose che ne sono il prodotto o il profitto, prevista dall'art. 240 c.p., comma 1). In questo caso la confisca ha finalità socialpreventiva e, per certi versi, retributiva, mirando, da un lato, a privare il reo del frutto e dei vantaggi del reato e, dall'altro, a sottrargli risorse potenzialmente utilizzabili in ulteriori attività delittuose. Le Sezioni Unite hanno specificato che la funzione di questo tipo di confisca è proprio quella di "evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, e che quindi potrebbero mantenere viva l'idea del delitto commesso e stimolare la perpetrazione di nuovi reati", sottolineando altresì che per essa non solo non occorre che la cosa sia in sè pericolosa, ma è sufficiente solo l'esistenza di un nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, sia cioè specificamente predisposta, fin dall'origine, per l'azione delittuosa. In sintesi, per questo tipo di confisca, a differenza di quella di cui alla prima ipotesi, il sequestro preventivo "non svolge alcuna funzione strumentale rispetto al procedimento penale e ... non è finalizzato ad impedire la circolazione di un bene intrinsecamente pericoloso".

8. Proprio tale diversa natura e finalità, comporta, in primo luogo, che questo tipo di confisca ha, almeno normalmente, carattere facoltativo e non obbligatorio, in quanto al giudice non è demandata la sola rilevazione, senza alcuna discrezionalità, della pericolosità oggettiva della cosa in sè sulla base di una presunzione assoluta di legge, ma gli è invece attribuito il compito di accertare la sussistenza in concreto delle finalità cui è diretta la misura, ossia che vi sia effettivamente la necessità di evitare che il reo resti in possesso delle cose in questione perché queste potrebbero mantenergli viva l'idea del reato commesso e stimolarlo a perpetrare ulteriori reati.
La diversa natura e finalità comporta anche, in secondo luogo, che la finalità di questo tipo di confisca non deve necessariamente realizzarsi con l'eliminazione del bene dalla circolazione e con il suo incameramento da parte dello Stato, ma è invece perseguita dallo spossessamento del soggetto, ossia dalla sottrazione definitiva del bene alla disponibilità del reo.

9. E proprio in considerazione della diversa finalità di questo tipo di confisca, le Sezioni Unite hanno stabilito il principio che questa finalità può eventualmente, ed in via eccezionale, essere conseguita anche in altro modo, ed in particolare mediante lo "spossessamene derivante dalla declaratoria fallimentare", che potrebbe in alcuni casi essere idoneo a realizzare il medesimo effetto ed a fare quindi "venire meno lo stesso motivo della cautela, assicurando inoltre la garanzia dei creditori sul patrimonio dell'imprenditore fallito".
Secondo il principio affermato dalle Sezioni Unite, quindi, non può essere escluso che un sequestro preventivo finalizzato ad una confisca di questo tipo possa essere, in caso di fallimento, revocato per restituire i beni (o il ricavato dalla loro vendita) al curatore affinché li distribuisca alla massa dei creditori.
10. Peraltro, è stato opportunamente precisato che, ovviamente, "la realizzazione delle medesime esigenze cautelari non può essere automaticamente affermata".
specificando anche - giova qui riportare le medesime parole - che conseguentemente "l'autorità giudiziaria deve accertare caso per caso le concrete conseguenze della eventuale restituzione, tenendo anche presenti le modalità di svolgimento della procedura concorsuale, le qualità dei creditori ammessi al passivo e l'ammontare di questo, al fine di considerare le possibilità che l'imputato, anche qualora abbia agito attraverso lo schermo societario, ritorni in possesso delle cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato", eventualmente consentendo la restituzione con l'imposizione di prescrizioni ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p..
Il giudice, quindi, deve opportunamente valutare e conciliare gli interessi connessi alla confisca di questo tipo con quelli della procedura fallimentare e dei creditori, ed in ogni caso deve dare motivatamente conto della ritenuta prevalenza degli uni sugli altri, tenendo particolarmente in evidenza non soltanto le possibilità del ritorno del fallito nella disponibilità dei beni sequestrati alla chiusura del fallimento, ma anche la prospettiva di un eventuale concordato ex L. Fall., art. 124 e segg., "nonché quelle situazioni in cui sussiste il rischio concreto che le finalità del sequestro preventivo e della confisca siano pregiudicate, potendo il fallito tornare surrettiziamente a disporre dei propri beni in spregio alle esigenze di cautela penale", come ad esempio "le possibilità di costituzione fittizia di diritti di credito o di diritti reali nei confronti dello stesso fallito" (non sempre evidenziabili attraverso l'attività di accertamento del passivo e perciò non sicuramente contrastabili con i poteri di scioglimento dei contratti o con le azioni revocatorie e di simulazione, o con altri mezzi propri della procedura fallimentare). Da ciò - ha anche evidenziato la sentenza in esame - l'esigenza, pur in mancanza di una previsione legislativa, di uno scambio di informazioni e di conoscenze tra l'autorità giudiziaria penale e quella civile, che possano permettere al giudice penale di raggiungere una ragionevole sicurezza che l'eventuale dissequestro non possa essere in alcun modo utilizzato a scopi surrettizi.
11.1. La confisca prevista dal D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, comma 1, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 356. Nel caso in esame si tratta di sequestro preventivo finalizzato alla speciale confisca prevista dal citato art. 12 sexies, il quale dispone che nel caso di condanna o di sentenza di patteggiamento per alcuno dei delitti ivi specificamente indicati "è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica".
Come è generalmente riconosciuto, si tratta, evidentemente, di una misura avente la finalità di sottrarre le risorse economiche che lo svolgimento "professionale" di attività criminali di un certo tipo (associazioni mafiose, schiavitù, estorsione, sequestro di persona a scopo di estorsione, usura, ricettazione, trasferimento fraudolento di valori, contrabbando, traffico di stupefacenti, ecc.) assicura (statisticamente in ingenti quantità) a chi le compie, all'evidente fine, tipicamente socialpreventivo, di privare il delinquente sia del frutto sia dei vantaggi dell'attività criminale (stimolo psicologico ad ulteriori crimini), sia delle ricchezze ingiustificatamente accumulate (presupposto materiale) potenzialmente utilizzabili in ulteriori attività delittuose (cfr. Sez. 2^, 22.2.1999, n. 881, Cesana, m. 213.214).
11.2. La misura in questione risponde, con evidenza, a finalità simili a quelle della confisca del prodotto o del profitto del reato, di cui all'art. 240 c.p., comma 1, da cui si differenzia perché, in quest'ultimo caso, le cose confiscabili debbono essere il prodotto o il profitto immediatamente individuabile come connesso ad uno specifico e ben individuato episodio delittuoso (quello per cui interviene la condanna), mentre per la confisca ex art. 12 sexies è sufficiente che i valori patrimoniali siano ingiustificati e di dubbia provenienza, in sostanza, presuntivamente frutto di una più generale attività delittuosa (cfr. Sez. 2^, 31.10.2003, n. 45790, m. 225.770). Poiché per questo tipo di confisca è irrilevante il requisito della "pertinenzialità" del bene rispetto al reato per cui si è proceduto, essa dunque può colpire beni che possono essere caratterizzati da una più labile connessione con la generica attività criminosa, il cui legame con l'autore, dunque, potrebbe essere connotato anche da una minore carica di pericolosità, rispetto ai beni oggetto della confisca ex art. 240 c.p., comma 1, che certamente sono provenienti da reato o destinati a commettere il reato.
Anzi, a ben vedere, nel nostro caso non è nemmeno necessario un qualche collegamento dei beni da confiscare con la pur generica attività criminosa del condannato. Ed invero, l'autorevole sentenza delle Sezioni Unite 17.12.2003, n. 920/04, Montella, ha esemplarmente chiarito che il legislatore, con la disposizione di cui al cit. art. 12 sexies, "nell'individuare i reati dalla cui condanna discende la confiscabilità dei beni, non ha presupposto la derivazione di tali beni dall'episodio criminoso singolo per cui la condanna è intervenuta, ma ha correlato la confisca proprio alla sola condanna del soggetto che di quei beni dispone, senza che necessitino ulteriori accertamenti in ordine all'attitudine criminale". Ne deriva che il giudice "non deve ricercare alcun nesso di derivazione tra i beni confiscabili e il reato per cui ha pronunziato condanna e nemmeno tra questi stessi beni e l'attività criminosa del condannato", il che significa che, una volta intervenuta la condanna, "la confisca va sempre ordinata quando sia provata l'esistenza di una sproporzione tra il valore economico dei beni di cui il condannato ha la disponibilità e il reddito da lui dichiarato o i proventi della sua attività economica e non risulti una giustificazione credibile circa la provenienza delle cose", con la conseguenza che "la confiscabilità dei singoli beni, derivante da una situazione di pericolosità presente, non è certo esclusa per il fatto che i beni siano stati acquisiti in data anteriore o successiva al reato per cui si è proceduto o che il loro valore superi il provento del delitto per cui è intervenuta condanna".
11.3. La sentenza in esame conferma quindi che si tratta di "una misura di sicurezza atipica con funzione anche dissuasiva" e di prevenzione speciale. In particolare, questa confisca non colpisce la res in quanto intrinsecamente pericolosa, ma riguarda beni che non sono normalmente essi stessi identificabili con ipotesi di reato, ne' direttamente, ne' sotto forma di detenzione o utilizzo, ne' sotto l'aspetto di inevitabile derivazione. Ciò che rappresenta il pericolo e giustifica la confisca, dunque, è il legame tra il bene ed il condannato, e non il bene in sè. Il compito del giudice nel disporre la confisca (o il sequestro preventivo ad essa finalizzato) non consiste quindi nella rilevazione della intrinseca ed oggettiva pericolosità dei beni in sè, ma nella valu-tazione nel merito relativamente alla sproporzione dei valori ed alla mancata giustificazione della lecita provenienza.
12. Rapporti tra fallimento e sequestro finalizzato alla confisca ex art. 12 sexies, cit.. Tutto quanto dianzi osservato, si è reso necessario per potere ora più agevolmente individuare in via interpretativa (recte: in via di integrazione) la norma applicabile nel nostro caso. Va però ancor prima osservato che la sent. delle S.U. 29951/04, Focarelli, occupandosi della confisca ex art. 240 c.p., ha, per evidenti ragioni di semplificazione del discorso e di snellezza espositiva, fatto a volte riferimento - nel distinguere i due diversi tipi di confisca previsti da questa disposizione e dianzi evidenziati, e correlativamente nell'individuare le norme ed i principi di diritto rispettivamente applicabili - alla circostanza che la confisca del primo tipo (finalizzata ad eliminare dalla circolazione cose oggettivamente ed intrinsecamente pericolose) è indicata dall'art. 240 c.p., cit. come obbligatoria e che quella del secondo tipo (dal fine socialpreventivo e retributivo di privare il reo del frutto e dei vantaggi del reato o di risorse riutilizzabili in attività criminali) è invece indicata dalla disposizione come facoltativa.
Orbene, il Tribunale del riesame ha fatto perno esclusivamente su questo elemento e sulla distinzione tra confisca obbligatoria e confisca facoltativa ed ha ragionato nel senso che, poiché la confisca ex art. 12 sexies cit., è obbligatoria, ad essa dovrebbe per questo solo motivo applicarsi per analogia la regola che le Sezioni Unite hanno fissato per il primo tipo di confisca (atteso appunto che anche questa è una confisca obbligatoria), ossia la regola secondo cui essa sarebbe assolutamente insensibile alla procedura fallimentare perché - così afferma l'ordinanza impugnata - "la res è considerata pericolosa in base ad una presunzione assoluta: la legge vuole escludere che il bene sia rimesso in circolazione sia pure attraverso l'espropriazione del reo, sicché non può consentirsi che il bene stesso, restituito all'ufficio fallimentare, possa essere venduto medio tempore e il ricavo distribuito ai creditori". Quindi - sempre secondo l'ordinanza impugnata - avendo qualificato obbligatoria la confisca ex art. 12 sexies cit., il legislatore "avrebbe attribuito assoluta preminenza all'interesse pubblico sottostante alla confisca dei beni rispetto a qualsiasi altro interesse di pari rango o di rango inferiore". 13. La soluzione cui giunge il Tribunale del riesame è chiaramente erronea e si fonda, evidentemente, su due equivoci.
Come già in precedenza accennato, in primo luogo, a parere del Collegio, il Tribunale del riesame ha travisato il significato della citata sentenza delle Sezioni Unite, effettuandone una lettura sommaria e superficiale, non considerandone la motivazione nel suo complesso, e soprattutto senza cogliere e comprendere le rationes decidendi in base alle quali la sentenza ha distinto tra due tipi di confisca ed ha individuato due diverse regole di diritto ad esse applicabili.
In secondo luogo, il Tribunale del riesame ha fatto ricorso all'argumentum a simili in modo logicamente scorretto, probabilmente non tenendo conto che nel ragionamento per analogia i termini non sono tre, come nel ragionamento per sillogismo, ma in realtà sono quattro (si parla di quaternio terminorum) dovendosi considerare anche l'elemento che rende simili i due termini fra cui operare l'analogia. Ed infatti, perché possa applicarsi l'argomentum a simili, la somiglianza tra i due elementi non deve essere una somiglianza qualunque, ma una somiglianza rilevante, sicché i termini del ragionamento non sono più tre, ma quattro. Invero, per poter applicare in via analogica ad un caso non regolato la stessa disciplina e le stesse conseguenze giuridiche previste per un caso regolato, è necessaria appunto l'esistenza di una somiglianza rilevante tra i due casi. Occorre cioè risalire dai due casi ad una qualità comune ad entrambi, che sia nello stesso tempo la ragione sufficiente per cui al caso regolato sono state attribuite quelle e non altre conseguenze. E la ragione sufficiente di una norma giuridica è quella che tradizionalmente viene denominata ratio legis. Può quindi dirsi che, affinché l'analogia giuridica sia ammissibile occorre che il caso regolato ed il caso non regolato abbiano in comune la ratio legis.
14. Orbene, nel caso in esame, è talmente evidente che la "ragione sufficiente" o la ratio legis - per cui ai due diversi tipi di confisca sono state attribuite quelle diverse e non altre conseguenze giuridiche - non consista certamente nella circostanza che l'una è obbligatoria e l'altra è facoltativa, che lo stesso Tribunale del riesame - senza peraltro rendersi conto della contraddizione in cui cade - ha considerato pacificamente legittimo che il p.m. ed il G.I.P. avessero autorizzato il curatore fallimentare a vendere i beni sequestrati, ritenendo invece impossibile solo la distribuzione del ricavato della vendita. Mentre, se davvero fosse la sola natura obbligatoria della confisca ex art. 12 sexies cit., l'elemento sufficiente e la ratio legis determinante gli effetti giuridici propri del primo tipo di confisca (quella, ad es., di cui all'art.240 c.p., comma 2, n. 2), allora non si sarebbe potuto in alcun modo autorizzare la vendita dei beni, ed anzi, ancor prima, non si sarebbe nemmeno potuto autorizzare l'allora amministratore della società in bonis a proseguire l'attività d'impresa. L'unica destinazione possibile di beni da confiscare perché in se stessi intrinsecamente ed oggettivamente pericolosi è infatti la loro acquisizione al solo soggetto idoneo a neutralizzarne la sostanziale carica criminosa, e cioè allo Stato, senza possibilità di alienarli o di concederne il godimento a soggetti privati, sia pure completamente estranei rispetto al reo ed al condannato (non sarebbe certo consentita una cessione in uso a terzi quando il sequestro cada su beni come sostanze stupefacenti o denaro contraffatto o simili cose in se stesse intrinsecamente pericolose).
15.1. La realtà invece è che, come si è dianzi evidenziato, la "ragione sufficiente" e la ratio legis in base alle quali sono stati distinti i due tipi di confisca e si sono collegati ad essi regole e conseguenze diverse, risiede non nella natura obbligatoria o facoltativa della confisca, bensì nella natura dei beni confiscabili e nella finalità della confisca stessa. Per la confisca avente ad oggetto beni intrinsecamente ed oggettivamente pericolosi che non possono essere lasciati nella disponibilità di privati, vale la regola della assoluta insensibilità della confisca (e del sequestro preventivo) alla procedura fallimentare, non potendo il bene in alcun modo essere rimesso in circolazione, ne' esserne concessa l'utilizzazione a terzi, ne' essere venduto medio tempore con distribuzione del ricavato ai creditori fallimentari. Nel caso di confisca avente funzione socialpreventiva e retributiva di beni in qualche modo collegati al reato, diretta ad impedire che il reo possa godere dei loro frutti o vantaggi o utilizzarli nuovamente in azioni delittuose, la finalità perseguita è quella dello spossessamento del reo, e tale finalità può anche essere raggiunta - soddisfacendo allo stesso tempo l'interesse di analogo rilievo pubblicistico della procedura fallimentare - effettuando tale spossessamento a favore dei creditori fallimentari invece che a favore dello Stato. 15.2. È allora evidente che la somiglianza rilevante ai fini che qui vengono in rilievo, con la confisca ex art. 12 sexies cit., sussiste non con il primo tipo di confisca (ossia con quella obbligatoria di cui all'art. 240 c.p., comma 2) bensì proprio con il secondo tipo di confisca (ossia con quella facoltativa di cui all'art. 240 c.p., comma 1), perché l'elemento sufficiente della attribuzione di quelle e non altre conseguenze giuridiche, e che rende simili le due fattispecie, ravvisabile la stessa ratio legis, e quindi applicabile per analogia la medesima norma, è appunto quello della funzione socialpreventiva e retributiva che è propria anche della confisca in esame, che colpisce il bene non in sè, in quanto intrinsecamente pericoloso, ma per il legame tra bene e condannato.
16. In conclusione, deve affermarsi il principio che anche per i beni sottoposti a sequestro preventivo in vista della confisca prevista dal D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, comma 1, convertito nella L. 7 agosto 1992, n. 356, non può essere esclusa, in caso di fallimento, la possibilità di autorizzare il curatore alla loro vendita ed a distribuirne il ricavato ai creditori concorsuali. 17. Può peraltro essere opportuno un ulteriore approfondimento. La circostanza che la confisca ex art. 12 sexies cit., sia prevista come obbligatoria, se è irrilevante rispetto alla individuazione della norma da applicare per analogia relativamente ai rapporti con il fallimento e quindi non esclude la possibilità che lo spossessamento del condannato avvenga con la distribuzione dei beni ai creditori fallimentari, non può tuttavia non assumere un qualche significato anche sotto l'aspetto che qui si sta esaminando. E pare logico ritenere che questo significato debba consistere nella necessità di un più rigido e penetrante controllo da parte del giudice e dell'esistenza di una prova rigorosa che fornisca la ragionevole certezza che i beni da confiscare ex art. 12 sexies cit., non ritornino surrettiziamente in alcun modo, attraverso prestanomi, fittizie costituzioni di diritti di credito o di diritti reali, o altri simili variegati meccanismi, nella disponibilità diretta o indiretta del condannato.
Si sono dianzi ampiamente riportate le puntuali osservazioni contenute a questo riguardo nella sentenza delle Sezioni Unite e gli accertamenti e le valutazioni che essa ha previsto che il giudice debba comunque compiere prima di autorizzare l'assegnazione a terzi dei beni, tenendo conto, tra l'altro, delle modalità di svolgimento della procedura concorsuale, della qualità dei creditori ammessi al passivo, dell'ammontare di questo anche rispetto alla condizione della società al momento del sequestro, del tipo e delle causali dei debiti assunti dall'amministratore, e così via. Nel nostro caso, appunto per le particolari connotazioni oggettive e soggettive della confisca de qua, questi accertamenti debbono essere ancor più estesi e penetranti e spetta al curatore fornire un'esauriente spiegazione in termini economici (e non semplicemente giuridico-formali) della natura e dell'origine dei crediti insinuati nel passivo - che sarà valutata dal giudice secondo il principio del libero convincimento - e la dimostrazione che non vi sia un ragionevole pericolo di una distorsione delle finalità della procedura e di un surrettizio ed indiretto ritorno dei beni o del denaro nella disponibilità del condannato.
18. Il secondo motivo di ricorso resta assorbito dalle considerazioni dianzi svolte ed è comunque in realtà irrilevante non avendo importanza, almeno nel caso in esame, la questione se il curatore sia o meno terzo rispetto al reato (per la confisca in esame, invero, dovrebbe semmai rilevare più che la terzietà rispetto al reato od anche rispetto alla generica attività criminosa del condannato, una non meglio precisata terzietà rispetto alla sproporzione tra il valore economico dei beni ed i redditi dichiarati dal condannato, per cui la domanda se il curatore sia o meno terzo estraneo al reato ai sensi dell'art. 240 c.p., comma 3, non sembra avere molto senso nel caso di confisca ex art. 12 sexies cit.). È comunque sufficiente osservare, da un lato, che, nella specie, il fallimento è intervenuto dopo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca e dopo l'autorizzazione a continuare l'attività di impresa concessa all'allora amministratore della società e, da un altro lato, che la più volte citata sentenza delle S.U. n. 29951/04, ha affermato che il curatore è sicuramente legittimato a chiedere la restituzione alla massa di beni confiscati, attendendo in tal modo alla sua funzione istituzionale volta alla ricostruzione dell'attivo fallimentare, e che (anche secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza civile di questa Corte) il curatore è organo che svolge una funzione pubblica nell'ambito dell'amministrazione della giustizia, incardinato nell'ufficio fallimentare a fianco del Tribunale e del giudice delegato, quale "ausiliario di giustizia" e, di conseguenza, è sempre e costantemente "terzo" rispetto a tutti. 19. L'ordinanza impugnata ha respinto la richiesta del curatore di dissequestro del ricavato della vendita di beni della società fallita sulla base dell'erroneo presupposto, frutto dell'inesatta individuazione della norma integratrice, che nel caso di sequestro finalizzato alla confisca ex art. 12 sexies cit., non sarebbe mai consentita la restituzione al fallimento del ricavato della vendita di beni sottoposti al sequestro preventivo e confiscabili. Rispetto a tali somme - applicando i principi di diritto dianzi affermati - il Tribunale del riesame avrebbe invece dovuto valutare, secondo le modalità indicate, le concrete conseguenze della eventuale restituzione, nella illustrata prospettiva di conciliazione degli interessi connessi alla confisca con quelli della procedura fallimentare e dei creditori.
Tale "valutazione di bilanciamento" non è stata effettuata sicché s'impone l'annullamento della impugnata ordinanza con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Milano.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 2 febbraio 2007. Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2007