344 60/03
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SU P REMA DI CASSAZ I ONE
SEZIONE IV PENALE
Udienza pubblica Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
del 16 aprile 2003
1 Dott. Giovanni Silvio Coco Presidente
SENTENZA C^OSTANZO Consigliere 2 Dott. Enzo
626 3 Dott. Carlo BRUSCO Consigliere ^N.
4 Dott. Ettore PALMIERI Consigliere ^R.^G.^N. 15324/2002
5 Dott. Silvan^a IACOPINO Consigliere
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
UFFICIO COPIE ha pronunciato la seguente: Richiest
dal
SENTENZA per S
A
il C
IL CANCELLIERE sui ricorsi proposti da:
1) ON RO nato a [...] il 1° febbraio 1957;
2) OL GI nata a [...] il [...] e DA ER nato a [...] il [...], parti civili;

avverso la sentenza in data 18 luglio 2001 della ^Corte
d'Appello di Bologna, resa anche nei confronti di:
TO AN FR nato a [...] il [...];
n. 39 di responsabile civile Azienda unità sanitaria locale
Cesena.

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso.
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere
Brusco.
Udito il Pubblico Ministero in persona del sost. ^Proc. ^Gen.
Dott. MARIO IANNELLI che ha concluso per il rigetto di tutti i ricorsi.
Uditi i difensori: ^avv. ^ANTONIO ^ZAVOLI e ^avv. MAURIZIO GHINELLI per le parti civili che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso da loro proposto e per il rigetto di quello proposto da ON;
^avv. ANTONIO BERNARDINI per il responsabile civile che ha concluso per il rigetto del ricorso proposto dalle parti civili e per l'accoglimento di quello proposto da ON;

avv. MARCO MARTINES per TO che ha concluso per il rigetto del ricorso proposto nei suoi confronti dalle parti civili;

avv. VENIERO ACCREMAN per ON che ha concluso per il rigetto de^l ricorso proposto ^dalle parti civili e per l'accoglimento del ricorso da lui proposto.
* * *
La Corte osserva:
1) La Corte d'Appello di Bologna, con sentenza 18 luglio
2001, giudicando sugli appelli proposti contro la sentenza 24 giugno 1999 del Tribunale di Forlì, sez. dist. di Cesena, ha confermato la condanna di AZ NI, CH AN e
ON RO, riducendo la pena ^al s^olo ON, già ritenuti dal primo giudice colpevoli del delitto di omicidio colposo in quanto responsabili della morte di DA NA, una bambina di tre anni deceduta a seguito delle complicazioni di ^una salmonellosi derivante ^da ^una tossinfezione alimentare contratta assumendo il cibo presso il ristorante gestito da AZ e CH. ON, medico pediatra curante della bambina, è stato ritenuto responsabile del medesimo reato perché sarebbe intervenuto con ritardo ^e non avrebbe formulato una corretta diagnosi.
AZ e CH ^sono ^stati ^ritenuti responsabili anche del delitto di cui agli artt. 444 e 452 cod. pen. per aver somministrato alimenti pericolosi per la salute pubblica ^mentre ^la Corte d'Appello ha confermato, respingendo sul punto gli appelli di pubblico ministero e parti civili,
l'assoluzione di TO AN FR (medico addetto alla guardia medica, che, interpellato ^{telefonicament}e ^dai genitori ^della bambina, a^veva ^formulato ^una diagnosi telefonica senza visitare la piccola paziente) modificando la formula di proscioglimento del primo giudice, ^che ^l'^aveva assolto perché il fatto non costituisce reato, in quella per aver commesso il fatto.non
La Corte infine ha revocato la statuizione del primo giudice relativa alla condanna del responsabile civile AUSL di Cesena al risarcimento dei danni, in favore delle parti civili, conseguente alla condanna del dott. ON, mentre ha ^rimesso ^al giudice civile competente ^la ^{eventuale determinazion}e ^del danno ulteriore rispetto a quello già liquidato con la sentenza di primo grado.
2) I fatti oggetto del presente processo sono stati così ricostruiti dalla Corte di merito: la sera del 3 agosto 1997
i genitori della piccola DA NA si recavano, insieme alla figlia, a ^cenare nel ristorante gestito dai coniugi
AZ CH sito in Rimini. Nel corso della notte sia ⁱl padre della bambina, ^BUDA ER, ^che ^la ^bambina accusavano dolori all'addome con vomito e diarrea. Chiamata la guardia medica il dott. TO formulava telefonicamente diagnosi di influenza da virus prescrivendo un medicinale e consigliando ^di interpellare, ^la ^mattina successiva, ^il pediatra.
Alle ore 8,45 il dott. ON, pediatra della bambina, telefonicamente interpellato, confermava la diagnosi della guardia medica e, ritenendo superflua la visita, prescriveva altri medicinali. Alle ore 12,30 il dott. ON veniva richiamato dai genitori della bambina che avevano notato un innalzamento del grado febbrile fino a 39 gradi. Il dott. ^BARONE ^si recava nell'abitazione ^della famiglia ^BUDA; ^visitava ^la ^bambina e confermava la diagnosi di ^sindrome influenzale prescrivendo altri farmaci.
Verso le ore 17 comparivano sulle braccia e sulle gambe della bambina macchie rossastre sottocutanee e si ^manifestavano spasmi respiratori. ^Il ^dott. ON, telefonicamente informato, ne attribuiva la causa ad ^una reazione allergica e ordinava la sospensione ^della somministrazione dei farmaci in precedenza prescritti. La notte tra il 4 e il 5 agosto trascorreva abbastanza tranquilla ^ma verso le prime ^ore ^del ^mattino ^la ^{bambina veniv}a ^colta ^da ^difficoltà respiratorie;
^veniva ^subito portata nello studio del dott. ON (abitante nella stessa strada) che praticava una massaggio cardiaco ma le condizioni si aggravavano e, subito trasportata in ospedale, la bambina decedeva verso le ore 10 del 5 agosto.
La Corte ha disposto la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale e ha nominato tre periti il cui giudizio sulle cause della morte, condiviso dai secondi giudici, è che la morte sia stata provocata ^da ^uno stato ^di instabilità
1) della elettrica riconducibile alla compresenza: vulnerabilità del miocardio causata dalla tossinfezione provocata, a sua volta, dalla salmonella e dalla probabile batteriemia;
2) ^dallo stato ^di ipokaliemia (mancanza di potassio) ^causata ^dal ^vomito e ^dalla ^diarrea ^e non adeguatamente compensata.
La Corte ha affermato la responsabilità di AZ e
CH avendo ritenuto accertato che l'assunzione del cibo contaminato fosse avvenuta presso il ristorante da essi gestito (anche altri ^avventori ^avevano a^ccusato disturbi analoghi); ^che l'assunzione fosse ^dovuta ^alle pessime condizioni igieniche nelle quali veniva tenuto il locale;
che analoghe condizioni caratterizzassero la manipolazione degli alimenti.
Quanto al dott. ON la sentenza impugnata ha rilevato che, già alle ore 13,30 del 4 agosto, allorchè il pediatra visitò la bambina per la prima volta, era possibile formulare una diagnosi diversa da quella iniziale e che la perdita di liquidi, ^che ^durava ^da circa dieci ^ore, ^avrebbe ^dovuto convincere il medico della necessità di immediata ospedalizzazione per consentire un trattamento di reidratazione che avrebbe evitato le conseguenze letali dell'intossicazione. Parimenti la Corte ha ritenuto colposa la condotta dell'imputato per aver sottovalutato, nel ^corso del colloquio telefonico del pomeriggio, la comparsa delle chiazze cutanee riferendole ad un'allergia e omettendo di considerare che potevano, e dovevano, essere invece poste in ^relazione ^con la perdita dei liquidi. La ^mancata ^visita, inoltre, non avrebbe consentito al dott. ON di verificare il colore delle chiazze che poteva indirizzare per u^na diagnosi di ipokalemia. ^La Corte ha invece condiviso la valutazione dei primi giudici ^sulla c^ondotta ^del ^dott. TO, pur ^ritenuta deontologicamente ^non corretta, escludendo ^che ^la s^ua negligente condotta potesse aver avuto efficacia causale sul decorso della malattia.
3) Contro la sentenza ^indicata ^sono stati proposti i seguenti ricorsi: A) ON RO, con il ricorso ^da ^lui proposto, deduce innanzitutto mancanza e manifesta illogicità della motivazione. E' stato infatti dalla Corte addebitato al ricorrente il mancato attivarsi per consentire la reidratazione della bambina quando, dalle stesse conclusioni dei periti, si rileva che l'esistenza della disidratazione non è affatto certa e che la terapia idratante fu comunque prescritta dal dott. ON. Inoltre la sentenza impugnata nulla direbbe sulla prevedibilità dell'evento e ^sulla sua evitabilità che i periti di ufficio avrebbero escluso. ⁱⁿIl medesimo vizio ^si denunzia poi, nel ricorso, relazione alle ipotesi di colpa ravvisate, ^con ^riferimento alla possibilità di formulare una diagnosi di salmonellosi, sottolineandosi a questo proposito: che era ^irrilevante ^che anche gli altri ^familiari a^ccusassero i medesimi sintomi posto che anche la gastroenterite virale ha ^un ^andamento epidemico;
che parimenti irrilevante era ^la ^circostanza ^{che l}a famiglia avesse cena^to ^al ^ristorante posto ^che ^la salmonellosi può svilupparsi anche in casa;
che comunque le cure prescritte erano appropriate per entrambe le infezioni.
Parimenti infondata sarebbe l'accusa di non aver disposto il ricovero ospedaliero per consentire la terapia idratante che fu comunque prescritta e somministrata e che ebbe l'effetto di arrestare vomito e diarrea tanto che l'avvenuta ^una ^mera ipotesi ^nondisidratazione c^ontinua ^ad ^essere suffragata da alcun elemento certo.
Ancora, secondo il ricorrente, manifestamente illogico sarebbe l'aver addebitato a titolo di colpa l'omessa visita nel pomeriggio del 4 agosto posto che vomito e diarrea erano cessati e che le macchie cutanee erano state riferite al ricorrente come di colore tipico dell'allergia e quindi non potevano essere da lui riferite alla tossinfezione. Questo quadro non giustificava affatto una seconda visita a poche ore dalla prima.
Infine il ricorrente denunzia il medesimo vizio di motivazione sulla prevedibilità dell'evento sottol^ineando come tutte le prove acquisite abbiano dimostrato ^che si trattava di una forma di tossinfezione del tutto eccezionale, come eccezionale e rapidissimo fosse stato il decorso e ^come la piccola DA non fosse affatto un soggetto a rischio come erroneamente affermato in sentenza.
B) ^Anche le parti c^ivili ^BUDA ^SERGIO e ^GOLLINUCCI
GI hanno proposto ricorso contro la sentenza impugnata censurando le statuizioni riguardanti l'assoluzione del dott.
TO e la revoca della condanna al risarcimento dei danni del responsabile civile AUSL di ^Cesena. In particolare i ricorrenti denunziano:
la manifesta illogicità del^la m^otivazione perchè
-
erroneamente i giudici di merito, pur riconoscendo ^la scorrettezza del comportamento del dott. TO, avrebbero escluso l'efficienza causale della sua condotta omissiva. Le prove acquisite al dibattimento avrebbero infatti dimostrato che la sintomatologia presentata dalla piccola paziente, e le informazioni che sarebbe stato possibile acquisire nell'ambito familiare, avrebbero potuto orientare il medico verso una diagnosi corretta che avrebbe consentito ^di combattere efficacemente la tossinfezione ^di origine alimentare;

il medesimo vizio perché ^la Corte ^di ^merito ^avrebbe ravvisato elementi di colpa nella condotta del dott. ON, escludendoli per il dott. TO, senza considerare che si trattava dei medesimi elementi di colpa. Infatti la diagnosi telefonica addebitata al dott. ON era stata fatta anche dal d^ott. TO e risultava smentito dalla deposizione della madre della bambina che non fosse stato a lui riferito che tutti membri della famiglia ^erano s^tati colti ^dai medesimi sintomi;

- la mancanza e manifesta illogicità della motivazione in relazione agli addebiti di colpa formulati ^nei ^confronti dell'imputato con riferimento al mancato accertamento della patologia comune ai componenti della famiglia che ^avrebbe condotto ad escludere l'ipotesi dell'infezione virale ^come affermato dai consulenti tecnici del pubblico ministero;
tanto più che, nella notte in questione, non furono richiesti altri interventi, successivamente a quello in esame, per cui il medico avrebbe potuto agevolmente recarsi presso ^il domicilio delle persone che ne avevano chiesto l'intervento;
- il medesimo vizio con riferimento all'aver addebitato al dott. ON l'inosservanza dei protocolli previsti per i ricoveri d'urgenza disapplicandoli i^nvece per ⁱl ^dott.
TO che, in presenza di un problema pediatrico speciale
(che prevede il ricovero e che trae questa sua qualità dalla circostanza che il vomito e la diarrea perduravano da circa cinque ore) aveva anche ^omesso di consigliare il ^ricovero presso struttura ospedaliera;

il medesimo vizio per avere ritenuto che non costituisse elemento di colpa non aver prescritto una terapia reidratante in presenza di una patologia che da circa cinque ore colpiva la paziente con vomito e diarrea;

la violazione dell'art. 589 cod. pen., nonché mancanza ^e manifesta illogicità della motivazione, perché la Corte di merito avrebbe omesso di considerare i principi che, per la costante giurisprudenza ^di legittimità, regolano ^la responsabilità del medico ^con particolare riferimento all'accelerazione dell'evento letale, all'obbligo ^di acquisire tutte le informazioni necessarie, all'essere stato il comportamento ^del ^dott. TO improntato ^a disinteresse, all'obbligo del medico di guardia di effettuare la visita domiciliare urgente. Si sostiene poi, in questo motivo, che l'incertezza probatoria sull'esatto adempimento della prestazione professionale va posto a ca^rico ^del prestatore d'opera e comporta l'accoglimento della domanda risarcitoria;

- l'inosservanza e l'erronea applicazione dell'art. ⁴1 ^cod. pen. sul concorso di cause perché l'accertata colpa del dott.
ON non consentiva certo di escludere quella del dott.
TO in quanto la prima ^non costituiva ^una ^causa sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l'evento;
- l'inosservanza o l'erronea applicazione della legge penale per aver escluso la responsabilità dell'ente ospedaliero non solo in relazione alla responsabilità del ^dott. TO
(che, essendo inserito nella struttura sanitaria, ^rende questa responsabile d^ei ^danni provocati ^nell'^esercizio dell'attività) ma altresì anche per quanto riguarda la posizione del dott. ON pur ritenuto responsabile dell'omicidio colposo;

vizio in relazione all'esclusione della
- il medesimo responsabilità civile della AUSL di Cesena per l'intervenuta condanna del medico convenzionato. Il ricorrente precisa: a) che la responsabilità ex art. 2049 cod. civ. si fonda sulla mera circostanza dell'inserimento dell'agente nell'impresa, un carattere di indipendentemente ^dall'^esistenza ^di continuità delle prestazioni e di ^un rapporto ^di ^lavoro subordinato;
b) la responsabilità ex art. 2049 implica un obbligo di sorveglianza sull'attività dell'agente e ha ^come presupposto necessario un rapporto di occasionalità necessaria tra il fatto dannoso e l'attività lavorativa;
c) perché possa ipotizzarsi la responsabilità ^indiretta ^del committente è necessario e sufficiente che vengano perseguite finalità ricollegabili alla sfera giuridica del committente mentre il rapporto di occasionalità necessaria viene meno se l'agente abbia perseguito finalità proprie. ^Tutte queste caratteristiche esistono nel rapporto tra il medico convenzionato e la USL perché la scelta d^el ^medico ^deve convenzionati avvenire tra quelli convenzionati;
i medici soggetti ad ^sono inseriti nella struttura pubblica e ^sono obblighi e controlli riconducibili ^ad ^un rapporto ^di parasubordinazione;
^le ma^nsioni svolte dal medico 7 convenzionato ^sono quelle a ^lui attribuite ^dal servizio sanitario nazionale che ne resta il titolare;

la violazione dell'art. 2043 cod. civ. perché la pubblica danni provocati amministrazione tenuta а risarcireè nell'esercizio della sua attività.
haIl responsabile civile Azienda USL n. 39 di Cesena depositato memoria difensiva con la quale evidenzia che le parti civili per la prima volta nel giudizio di appello hanno dedotto ^una responsabilità contrattuale ^del responsabile civile. Ciò costituirebbe una domanda nuova inammissibile nella fase di merito e che, a maggior ragione, non potrebbe essere dedotta nel giudizio di legittimità. In ogni caso di tratterebbe di domanda infondata per l'inesistenza ^di ^un
rapporto organico tra medico convenzionato e Azienda USL ^e per ^la completa ^autonomia ⁱn cui opera il sanitario ^{convenzionato}. Si precisano infine le ragioni che rendono inapplicabile a questo rapporto l'art. 2049 cod. civ.
Non hanno invece proposto ricorso gli imputati AZ NI e CH AN.
4) ricorsi proposti contro la sentenza della Corte bolognese sono da ritenersi tutti infondati e devono pertanto essere rigettati.
Per ragioni di ordine logico temporale pare opportuno esaminare preliminarmente il ricorso delle parti civili nei confronti di TO AN FR limitatamente alle censure che si riferiscono alla responsabilità penale del medesimo
(sia pure ai fini civili non essendo stato proposto ricorso da parte del pubblico ministero contro la sentenza di secondo grado). ^In ^merito a questa posizione ^non appare n^ecessario soffermarsi sugli aspetti di colpa che hanno caratterizzato la sua condotta nella triste vicenda in esame. Entrambi i giudici di merito hanno infatti evidenziato ^come ⁱl ^dott.
TO abbia omesso di effettuare una visita domiciliare diretta a chiarire il quadro clini^co e, ^anche ^con
l'assunzione di notizie dai familiari, consentire di pervenire con anticipo ad una corretta diagnosi. Ma la Corte di merito ha ritenuto che, se anche questa visita domiciliare ^fosse ^avvenuta, "il dott. AL non avrebbe potuto - in presenza di situazione ancora fluida intervenire conuna
-
una terapia specifica o disporre il ricovero della bambina in Ospedale in un momento in cui non era ipotizzabile, neppure in itinere, uno stato di disidratazione".
In conclusione, secondo la Corte, ^non era provato un
"rapporto di causalità efficiente tra condotta incriminata ed evento". Analogo giudizio era stato espresso sostanzialmente dal primo giudice e ^la Corte d'Appello si è ^limitata ^a modificare la formula di assoluzione.
A parte una certa sovrapposizione tra il giudizio di il prevedibilità (che attiene ^all'^elemento soggettivo) ^e rapporto di causalità tra condotta ed evento la sentenza impugnata ^sembra ^fondare ^chiaramente ⁱl ^suo giudizio assolutorio sulla circostanza dell'inesistenza della c.d.
"causalità della colpa". La condotta del dott. TO ha sicuramente influito sullo svolgersi degli eventi ("causalità ^della ^condotta") perché una visita domiciliare alla piccola paziente era astrattamente idonea alla formulazione di ^una diagnosi corretta ^ma non è provato che l'evento sia riconducibile alla violazione, da parte del medico, delle regole di diligenza poste a suo carico e della posizione di garanzia creatasi a seguito della richiesta di intervento non adempiuta con condotta (anche) omissiva.
Non è quindi necessario esaminare ^le ^censure ^che ^si riferiscono all'elemento soggettivo del reato non avendo, la sentenza impugnata, escluso la colpa del dott. TO la cui mancanza di penale responsabilità è stata invece decisa per la mancanza dell'elemento oggettivo del reato costituito dal rapporto di causalità.
Le censure che si riferiscono al rapporto di causalità sono invece infondate (e ai limiti dell'ammissibilità) perché rivolte contro un accertamento dei fatti e una valutazione di merito effettuati dai giudici di merito che hanno in modo non illogico motivato il loro convincimento facendo riferimento alle conclusioni dei periti nominati dal primo giudice e di quelli ^nominati ^nel giudizio ^di appello ⁱ quali ^hanno del mancato concordemente escluso la rilevanza causale non avrebbe intervento in quanto la visita domiciliare modificato in modo sostanziale l'orientamento diagnostico suggerimenti terapeutico e ^hanno ^ritenuto adeguati i terapeutici del sanitario in relazione alle manifestazioni cliniche di quel momento (sintomatologia all'esordio; episodi di vomito e diarrea limitati;
inesistenza in quel momento del rialzo febbrile).
Trattasi ^di ^valutazione certamente ^non illogica ^e incensurabile in sede di legittimità perché esente da vizi logici e giuridici ^che possano incrinarne ^l'^{intrinseca coerenza}. ^In particolare ^non paiono sovrapponibili, ^come pretendono le ricorrenti parti civili, le condotte del dott. TO e del dott. ON posto che l'omesso intervento del primo si riferisce, come hanno accertato i giudici di merito, alle prime ore di manifestazione della patologia che, in quel momento, non presentava quelle caratteristiche di gravità che si manifesteranno successivamente;
caratteristiche, dunque, che non potevano indirizzare verso una diagnosi corretta ^e verso appropriati interventi terapeutici.
Perché potesse affermarsi l'esistenza del rapporto di causalità tra la condotta del dott. TO e l'evento sarebbe stato infatti necessario accertare che la visita domiciliare avrebbe consentito, in quel momento, di formulare ^una diagnosi corretta e di sottoporre la ^bambina ^ad ^una corretta terapia. Ma, riferisce la Corte di merito, sia i periti nominati dal primo giudice che quelli nominati nel giudizio d'appello, hanno escluso che ciò fosse possibile e questa conclusione non si fonda su asserzioni indimostrate o su semplici congetture ma sui pareri indicati per cui ^non potrebbe il giudice di legittimità sovrapporre ^un ^diverso convincimento a quello dei giudici di merito in assenza di un vizio logico denunziabile in sede di legittimità.
Né può farsi riferimento, come si afferma nel ricorso delle parti civili, al concetto di concorso di cause previsto dall'art. 41, comma 2°, cod. pen. non avendo, i giudici di merito, ritenuto la condotta del dott. ON ^una ^causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento.
Questa norma è (ovviamente) applicabile nei casi in cui sia riconosciuta un'efficienza causale alla causa preesistente;
il che, per quanto si è detto, è stato escluso dal giudice del merito.
Prive di alcun fondamento giuridico sono poi ^le affermazioni, anch'esse contenu^te ^nel ricorso ^delle parti civili, secondo le quali sarebbe manifestam^ente illogico affermare la colpa ed escludere il rapporto di causalità e quella che pretenderebbe, nel processo penale, l'affermazione della responsabilità civile pur nell'incertezza ^del ^quadro probatorio sulla responsabilità penale. Meramente congetturale è poi l'affermazione secondo cui l'adozione, da parte del dott. TO, ^di ^una ^condotta diligente ^e adeguata, avrebbe quanto meno ritardato l'evento.
5) Passando all'esame del ricorso del dott. ^BARONE ^{va anzitutt}o premesso c^he ^le ^censure proposte attengono prevalentemente all'elemento soggettivo del reato (salvo della dell'esistenzaquanto riguarda l'accertamento disidratazione).
La prima censura involge sia l'elemento oggettivo che quello soggettivo ^del r^eato ed è così rias^sumibile: le conclusioni della Corte di merito si fondano sulla circostanza che la causa del decesso della bambina sia costituita dalla gravissima disidratazione che l'aveva colpita. Ma, secondo il ricorrente, l'esistenza di questa disidratazione ^non è sta^ta m^ai ^accertata e quindi ^non potrebbe ^essere ^addebitato a ^sua colpa ⁱl ^non ^averla combattuta adeguatamente.
diComa appare evidente dall'enunciazione del motivo ricorso il ricorrente pone in discussione proprio l'esistenza ^del rapporto m^eramente ^materiale di causalità per poi giungere a contrastare l'affermazione dell'efficienza causale della sua condotta asseritamente colposa.
Ma la censura è infondata in quanto i giudici di merito hanno dato motivata e convincente risposta ai dubbi espressi dal ricorrente. Va premesso che i contrasti evidenziati dal ricorrente tra i pareri dei periti nominati nel giudizio di primo grado e quelli nominati dal giudice di appello non riguardano l'esistenza della grave disidratazione
(riconosciuta ^da tutti) ^ma ^l'^esistenza ^della polmonite massiva esclusa dai periti nominati in appello che hanno invece riconosciuto l'esistenza di un edema polmonare acuto.
Il grave stato di disidratazione è stato invece ricollegato alla presenza di un cospicuo edema cerebrale (che è associato a situazione di perdita di liquidi e, in particolare, di elettroliti come il sodio), alla presenza ^di ^macchie eritematose di colorito rossastro, all'afflosciamento dei bulbi oculari. ^E' ^vero ^che ^la sentenza impugnata indica, per questi ultimi due elementi sintomatici della disidratazione, anche possibili cause ^alternative, ^ma è ^altrettanto ^vero ^che ^la medesima sentenza dà atto che l'ipotesi della disidratazione è convalidata dalla circostanza del susseguirsi per molte ore di scariche di diarrea e di episodi di vomito.
Ciò premesso, sull'esistenza del rapporto di causalità materiale e della causalità della condotta del dott. ON, occorre ora verificare se i giudici di merito abbiano fornito di adeguata motivazione il loro convincimento sull'esistenza della colpa del medico e se, acce^rtata ^l'^esistenza dell'elemento soggettivo, sia stato ulteriormente accertato che la negligente о imperita condotta ^abbia cagionato ^о contribuito a cagionare l'evento.
Le censure rivolte dal ricorrente alla sentenza della
Corte bolognese si articolano su vari punti. Il primo è conseguente a quanto si è detto in tema di rapporto di causalità materiale: l'accertamento ⁱⁿ termini di elevata credibilità razionale, da parte del giudice di merito, dell'esistenza di un grave stato di disidratazione priva di ogni consistenza la censura del ricorrente contro l'ipotesi ^di colpa individuata ^nella sua condotta per ^non aver contrastato adeguatamente questo stato perché non ne sarebbe stata provata l'esistenza.
Vanno invece esaminate le ulteriori censure, sempre ⁱⁿ tema di elemento soggettivo del reato, che si riferiscono alla prevedibilità e ^all'^evitabilità ^dell'^evento. ^Orbene, anche sotto questi profili la sentenza impugnata è esente dai vizi denunziati. In buona sostanza la difesa del dott. ON
è incentrata sull'impossibilità, nel momento in cui ebbe a visitare la bambina, di formulare una diagnosi diversa da quella derivante da virus influenzale.
Ma la Corte di merito ha rilevato, ^con ragionamento certamente n^on illogico, che già nella seconda telefonata alle ore 12,30 del 4 agosto il medico era stato avvertito che anche i genitori della bambina accusavano i medesimi sintomi;
circostanza da cui conseguiva un motivo di sospetto e ^{di necessit}à ^di diagnosi differenziale per la contemporaneità della manifestazioni sintomatiche sulle persone componenti la famiglia;
contemporaneità ^che ^avrebbe ^dovuto ^indurre ^il medico a formulare una diagnosi diversa e più appropriata. Da questo ^errore diagnostico ^sono conseguite d^ue ^ulteriore conseguenze che hanno influito sul successivo svolgersi degli even^ti: ^una terapia ^blanda e ^inidonea a c^ontrastare
l'evoluzione in atto e il mancato ricovero in struttura ospedaliera dove avrebbe potuto essere risolto il grave stato di disidratazione in cui si trovava la bambina. ^Anche ^su questo punto ^la ^sentenza impugnata appare logicamente motivata: ⁱn presenza di ^uno ^stato ^di disidratazione ^di quella gravità conseguente ^ad ^oltre
-
dodici ore (al momento dell'unica visita del dott. ON) di espulsione di liquidi ^{solo avrebbel}'^infusione ^endovena
-
potuto efficacemente contrastare lo stato ^indicato ^con ^la somministrazione, altresì, d^ei minerali persi. ^Solo per questa via avrebbe potuto essere eliminato о ridotto efficacemente lo stato di ipokaliemia che ha poi provocato le alterazioni diselettrolitiche che hanno innescato le ulteriori evoluzioni della patologia fino al tragico esito finale.
Ne consegue l'infondatezza della censura secondo cui la terapia prescritta era comunque idonea a contrastare entrambe le patologie;
a parte il rilievo che questo accertamento non può essere compiuto in sede di legittimità va rilevato che la motivazione sul punto, contenuta nella sentenza impugnata, è esente da alcuna illogicità. Ma v'è di più: i giudici di merito hanno rilevato come il dott. ON, avvisato dai genitori della bambina, nel corso del pomeriggio del 4 agosto, della comparsa di chiazze rossastre sul corpo della paziente le abbia sbrigativamente ^attribuite ^ad ^una reazi^one allergica ai farmaci senza procedere ^ad un'ulteriore visita che avrebbe invece consentito di attribuirle ad una manifestazione cutanea dell'alterazione ^del circolo periferico conseguente ^alla disidratazione. E ha posto in rilievo, la sentenza impugnata, come la temporanea attenuazione dei fenomeni di diarrea ^e
v^omito ⁱn presenza ^di ^una ^forte disidratazione già verificatasi e la riferita presenza di un nuovo sintomo (^le chiazze cutanee), da ritenere quanto meno di origine incerta, avrebbero dovuto indurre invece l'imputato a riconsiderare la diagnosi iniziale previa nuova visita della piccola paziente.
Come è agevole verificare da quanto riferito in precedenza la sentenza impugnata non h^a affatto dato per scontata la prevedibilità dell'evento individuando puntualmente gli elementi di giudizio che avrebbero dovuto indurre il dott. ON a sospettare dell'erroneità della diagnosi inizialmente formulata e comunque rilevando come una seconda visita avrebbe consentito al medico di verificare una situazione patologica ^che ^si ^stava personalmente evolvendo negativamente.
Il giudizio sull'evitabilità dell'evento si innesta su queste considerazioni: i giudici di merito hanno a^ccertato che la morte si è verificata perché la paziente non è stata sottoposta tempestivamente (addirittura verrà ricoverata il giorno seguente) a idonea terapia reidratante che poteva essere effettuata esclusivamente in ambito ospedaliero.
Questa necessità di ricovero appariva evidente già al momento della visita delle ore 13,30 del 4 agosto;
e se ciò fosse avvenuto la vita della paziente sarebbe stata salvata, per quanto è dato intendere da entrambe le sentenze di merito, in termini di certezza.
Né risulta, dalla sentenza impugnata, che i periti si siano pronunziati in senso diverso sulla prevedibilità ^e sulla evitabilità dell'evento come sostiene il ricorrente: si legge nella sentenza d'appello che la salmonellosi, ^anche nella forma rara accertata nel caso in esame, ha normalmente un'evoluzione benigna ma può avere un decorso variabile che, in soggetti più deboli о in presenza di cariche batteriche particolarmente virulente, può avere ^come ^conseguenza (rara non eccezionale) anche la morte del paziente se questo ma decorso ^non viene adeguatamente contrastato. Queste ^conoscenze ^dovevano rientrare ^nel bagaglio ^culturale ^del medico pediatra (si dice, in sentenza, per la frequenza delle gastroentiriti nei bambini) ^che quindi avrebbe dovuto e potuto prevedere l'ipotesi dell'evoluzione descritta tanto più possibile in considerazione dell'età della paziente e della durata e gravità dei sintomi accertati.
Resta quindi accertato anche l'ultimo aspetto di colpa, nel suo aspetto causale (causalità della colpa: art. 43 cod. pen.), perché la negligenza e imperizia del ^dott. ^BARONE risultano, secondo quanto incensurabilmente accertato dai giudici di merito, avere avuto diretta efficacia causale sul prodursi dell'evento.
6) Vanno ora esaminate le censure che le parti civili h^anno rivolto alla sentenza impugnata relativamente ^alla
r^evoca della statuizione ^del primo giudice ^che ^aveva condannato l'Azienda USL di Cesena, ⁱn qualità ^di responsabile civile, al risarcimento dei danni in conseguenza dell'affermazione di responsabilità penale del dott. ON.
In sintesi il problema che si pone all'esame della Corte è se l'azienda USL possa essere tenuta al risarcimento nel caso di danno provocato da un medico convenzionato (medico generico o pediatra). ^a) ^La sentenza di primo grado aveva dato una risposta affermativa al problema ritenendo applicabile alla pubblica amministrazione l'art. 2049 cod. ^civ. (responsabilità dei padroni e ^dei committenti) e affermando ^che ^esistevano entrambi i presupposti per l'applicazione di questa norma: il rapporto di preposizione e il ^nesso ^di occasionalità necessaria tra questa preposizione e il fatto illecito. ^НаLa Corte d'Appello è andata ^di ^contrario ^avviso. rilevato che, ^secondo ^la giurisprudenza ^{assolutamente} prevalente "^la responsabilità ^civile ^della ^P. ^A. non può essere che diretta, a norma dell'art. 28 della Costituzione e dell'art. 2043 cod. civ.; con esclusione di ogni
- quindi - forma di responsabilità indiretta ex art. 20⁴9 ^cod. ^civ.".
Secondo la Corte bolognese la responsabilità solidale della pubblica amministrazione può sorgere "per il fatto che a lei sono riferibili gli atti produttivi di danno ^commessi ^dai propri dipendenti ⁱn ^forza ^del ^c.^d. rapporto ^di immedesimazione organica. E poiché tra l'azienda USL e ^il "
medico con essa convenzionata non intercorre alcun rapporto di dipendenza о di servizio e quindi non può esistere
-
rapporto di immedesimazione organica trattandosi ^di ^libero professionista liberamente scelto dal paziente non poteva- essere ritenuta responsabile la pubblica amministrazione dei danni da lui provocati. b) Questa Corte condivide la soluzione cui è pervenuta la Corte di merito anche se ritiene di dissentire dal percorso argomentativo seguito. Due in particolare s^ono ⁱ punti ^di ^dissenso ^con ^le ^affermazioni precedentemente riassunte.
Il primo punto riguarda l'astratta ammissibilità di una responsabilità indiretta della pubblica amministrazione. ^La conclusione negativa ^su questo problema è fondata, ^dalla
Corte di merito, su due riferimenti normativi che, a giudizio di questo collegio, non rilevano per il fine interpretativo accennato. Né dall'art. 28 della Costituzione, e tanto meno dall'art. 2043 cod. civ., può infatti trarsi la conclusione criticata;
la norma costituzionale ha infatti come principale scopo quello di affermare ^la responsabilità (questa ^si
"diretta") dei funzionari e dipendenti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti;
lo scopo principale della norma era quello di contrastare le varie forme di "garanzia amministrativa", previste dall'ordinamento, che garantivano aree di non responsabilità ai dipendenti e ^funzionari pubblici. Quando parla di estensione allo Stato e agli enti pubblici della responsabilità civile ^la ^norma ^non ^fa più riferimento alla responsabilità diretta e comunque riferisce questa estensione ^della responsabilità ^ai casi ^di responsabilità di dipendenti e funzionari senza entrare nel merito della natura della responsabilità. E' ben possibile che il legislatore costituzionale abbia inteso ^far riferimento ad una responsabilità diretta ma ^ciò ⁱⁿ estensione, e ^non ⁱn alternativa, ^ad ^altre forme ^di responsabilità nascenti da fonti diverse.
In buona sostanza l'art. 28 ha voluto ampliare l'area di responsabilità ^dei pubblici dipendenti ^ed ^estendere, ⁱⁿ questi casi, la responsabilità civile allo Stato. Ma non ha preso in considerazione, e ^tanto ^meno ha inteso vietare,
f^orme ^di responsabilità indiretta ^come quella prevista ^dall'^art. ²⁰⁴9 ^cod. ^civ. la cui disciplina resta ^estranea alla norma costituzionale. Come, questo è del tutto evidente,
è estranea all'art. 2043 cod. civ., norma di carattere generale che ^non disciplina questi temi ^cui ^invece ^{fanno riferiment}o ^altre ^norme (in particolare, per quanto ^ci interessa, proprio l'art. 2049 cod. civ.).
N^on ignora questa Corte che esiste un prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui la responsabilità della pubblica amministrazione può essere ^soltanto ^diretta. Ma l'esame di queste decisioni sembra confermare che si tratti di un orientamento tralaticio che dà per scontato, più che dimostrare, l'assunto. Possono richiamarsi, n^ella giurisprudenza di legittimità penale, ^Cass., ^sez. VI, ^{9 dicembr}e ¹⁹⁹8 ⁿ. 2210, Savi (in presenza del rapporto di impiego o servizio, quali che siano le mansioni svolte...........si ^determina ^una 'dipendenza organica' cui difficilmente può sovrapporsi ^la responsabilità '^indiretta' di padroni e committenti ^ex ^art. 2049 c.c."); 20 giugno 2000 n. 1269,
CH ("In presenza del rapporto di impiego o servizio ^si ^determina ^una 'dipendenza organica' cui non pare ^certo sovrapponibile la responsabilità '^indiretta' di padroni e c^ommittenti ^ex ^art. ²⁰⁴9 c.c.: disposizione questa ultima, che................è stata sempre applicata fuori ^del rapporto ^di pubblico impiego.......") . ^Nel me^desimo senso, ^nella giurisprudenza ^civile ^di questa Corte, cons. Cass., sez. I, 7 ottobre 1993 n. ⁹⁹³⁵
("Perché l'attività, pregiudizievole per i terzi, di pubblici dipendenti possa comportare ^la responsabilità ^diretta dell'Ente verso i terzi, occorre che l'attività del dipendente possa essere riferita all'Ente stesso. ^Al ^di fuori, peraltro, della fattispecie ^dell'^art. ²⁰⁴9 ^C.^C., fondata sulla presunzione ^di colpa ⁱn eligendo О ⁱⁿ vigilando, non riferibile istituzionalmente alla Pubblica
Amministrazione, l'attiv^ità ^del pubblico dipendente ^si manifesta come attività dello Stato ed allo Stato è riferibile, in quanto costituisca esplicazione dell'attività dell'ente stesso siccome diretta al perseguimento dei suoi fini istituzionali, ancorchè perseguiti c^on ^abuso ^di potere"). ^Come è agevole verificare l'esclusione ^della responsabilità indiretta della pubblica amministrazione è, in queste decisioni, più affermata che dimostrata. Non mancano, peraltro, nella giurisprudenza di legittimità, decisioni che sembrano adottare criteri più estensivi della responsabilità indiretta della pubblica amministrazione (così Cass. civ., sez. III, 16 giugno 1992 n. 7415, che ^ha ritenuto ipotizzabile la responsabilità ^del ^Comune per i ^danni cagionati, nello svolgimento del servizio di rimozione degli autoveicoli, da un terzo cui il servizio era stato affidato in base ad apposita convenzione) e ^ciò ^anche ^nel ^caso di rapporto di dipendenza (cfr. Cass., ^sez. lav., 5 ^settembre
1985 n. 4623).
c) L'art. 2049 cod. civ., al di là dell'arcaica terminologia usata, può riferirsi a due diverse fattispecie di rapporto: un rapporto di lavoro subordinato (padrone domestico) e un rapporto di committenza (committente commesso). L'atecnicità (attuale) della terminologia usata consente quindi di applicare la norma al di là del rapporto di mera subordinazione, c^on i limiti che verranno indicati più avanti. Deve a questo punto osservarsi che la ricordata giurisprudenza più restrittiva non prende in considerazione l'evoluzione dottrinale che è pervenuta a negare la natura indiret^ta della responsabilità ^ex art. 2049 cod. civ. configurandola invece come una responsabilità diretta (detta anche vicaria о institoria), di natura oggettiva, giustificata ⁱn ^base ^al ^rischio d'impresa, a regole di solidarietà sociale, all'attribuzione del rischio a ^chi ^si giova dell'opera di terzi secondo, come è stato affermato, la "teoria della distribuzione dei costi e dei profitti". La natura oggettiva della responsabilità ^del preponente ^non esclude, naturalmente, che l'opera del preposto debba essere caratterizzata quanto meno da colpa (per il dolo il problema si complica ma l'esame di questo problema esula dal caso di specie); il che è ^reso evidente dalla circostanza che il fatto di cui si parla è, per espressa previsione dell'art. 2049, "illecito".
Sulla natura oggettiva della responsabilità, peraltro, ^si ^era sostanzialmente mostrata concorde la giurisprudenza che, pur ritenendo necessaria la colpa (in eligendo o ⁱⁿ vigilando) del preponente riteneva che si versasse in un caso di presunzione assoluta dell'esistenza di ^tali ^forme ^di colpa. E' stato correttamente osservato che, se ^non v'è neppure la possibilità ^di ^dimostrare ^l'^inesistenza ^della colpa, la responsabilità non può che ^essere ^considerata ^di tipo oggettivo.
Per ritornare al problema che interessa (applicabilità dell'art. 2049 cod. civ. alla p.a.) possiamo quindi dire che dei due presupposti ^su ^cui sⁱ fonda l'opinione negativa sull'applicabilità ^natura ^indiretta ^della uno (la responsabilità) è del tutto incerto e contestato da una parte consistente della dottrina e comunque, c^ome si è già accennato, la responsabilità indiretta della p.a. ^non ^trova alcuna preclusione nell'art. ²8 ^della Costituzione. Il ^secondo (che si tratti di responsabilità per colpa e ^non oggettiva) è ormai indiscutibilmente escluso dalla dottrina e, nella sostanza, anche dalla prevalente giurisprudenza di legittimità e di merito.
Del resto, escluso che un divieto possa individuarsi nel più volte ricordato art. 28, sembra evidente che non esista alcuna preclusione di natura logica per l'applicabilità dell'art. 2049 cod. civ. alla pubblica amministrazione. ^La dottrina c^he si è occupata ^di questo argomento ^sembra concordare su questa impostazione (si è affermato, dopo aver esaminato la problematica dell'art. 2049, che al quesito "se le conclusioni appena ^maturate possano ^essere riproposte anche qualora il preponente sia una Pubblica Amministrazione" si poteva rispondere che "salvo il criterio della finalità dell'ente, utile allo scopo di accertare il rapporto di causalità, le successive regole da applicare sono le medesime di quelle in precedenza descritte. Così ^non ^Occorre ^che tra l'ente pubblico e il dipendente sussista un formale rapporto ^di lavoro e neppure che il dipendente abbia co^ntravvenuto agli ordini impartiti, purchè vi sia un nesso con l'esercizio delle incombenze e con l'orario di lavoro"). Ed ancora è stato in dottrina sottolineato che "si deve eliminare questa residua differenza ^di trattamen^to ^tra ^P.^A. e i privati, quando siano chiamati a rispondere dei danni in qualità di committenti".
d) L'opinione criticata ha però certamente ragione su un punto: non è possibile sovrapporre ^le ^due ^forme ^di responsabilità. Qualora esista un rapporto di immedesimazione organica derivante da un rapporto di servizio o da rapporto di altra natura è la responsabilità diretta della p.a. ^che viene in considerazione e l'accertamento di tale responsabilità passa per la verifica dell'esistenza del nesso di occasionalità necessaria che si può ritenere esistente non solo quando esista un vero e proprio rapporto di causalità tra condotta ed evento, nei termini di cui agli artt. 40 e 41 ^cod. pen., ma altresì nei casi in cui il fatto generativo della responsabilità sia stato reso possibile, o agevolato, dalle mansioni o incombenze affidate al preposto;
e ciò anche se ⁱl preposto ^abbia ^ecceduto ^dai ^limiti ^dell'^incarico affidatogli, eventualmente trasgredendo gli ordini, purchè le finalità perseguite siano coerenti con l'incarico affidatogli e non esclusivamente proprie (cfr. Cass., sez. civ., 27 marzo
1987 n. 2994).
Se il rapporto di occasionalità necessaria ^non ^esiste
(perché il fatto illecito è stato commesso al di fuori delle funzioni o mansioni attribuite e non è stato in alcun modo da queste agevolato) la responsabilità della p.a. ^non ^esiste ^e non può sostituirsi ad essa un'altra forma che ha presupposti e titolo diversi ma che si giustifica pur sempre in forza del rapporto tra committente e preposto.
Se si parte quindi dal presupposto dell'applicabilità ^dell'^art. ²⁰⁴9 ^cod. civ. alla pubblica amministrazione già fin d'ora può però osservarsi come, ^nel ^caso di rapporti instaurati con la pubblica amministrazione, il problema della responsabilità ^ex a^rt. ²⁰⁴9 ^non ^si pone per i rapporti d'impiego o per quelli (per es. cariche elettive) per i quali un rapporto di immedesimazione organica ^che esista giustifichi l'esistenza ^della responsabilità (diretta) ^ex art. 28 della Costituzione. Come è stato affermato in dottrina "in via di principio, il rapporto di preposizione ed il rapporto organico sono tra di loro alternativi: ^con ^il primo la responsabilità ^viene ^{indirettament}e imputata ^al preponente, con il secondo la responsabilità ^viene direttamente imputata ad un soggetto diverso dall'autore del fatto".
Senza entrare nel merito del problema ^se possa configurarsi una responsabilità indiretta della p.a. nel caso di rapporto di dipendenza che non si risolva in un rapporto organico può osservarsi che, nei casi nei quali può astrattamente ritenersi applicabile l'art. 2049, il criterio di imputazione alla p.a. non può che essere quello usualmente seguito dalla giurisprudenza (anche per la responsabilità diretta e nelle ipotesi di immedesimazione organica): perché la condotta del preposto possa essere riferita alla p.a. occorre che esista un rapporto di occasionalità necessaria tra l'attività svolta e l'evento verificatosi nel senso in precedenza descritto.
Al di fuori quindi d^ei ^casi ^di rapporto ^di immedesimazione organica o di rapporto d'impiego quali sono le caratteristiche che deve avere il rapporto dⁱ
о di "preposizione" per giustificare"committenza"
l'applicabilità dell'art. 2049 cod. civ. ?
e) A parere della Corte questa valutazione non può che derivare dall'esame del contenuto del rapporto instaurato tra la pubblica amministrazione e il soggetto incaricato dalla medesima delle funzioni conferite. Non diversamente da quanto avviene nel diritto civile all'interno del quale una cospicua elaborazione giurisprudenziale e dottrinale ha ^condotto ^ad elaborare una serie di linee guida per a^ffermare ^la responsabilità (indiretta ?) d^el ^committente. ^E' ^stata infatti affermata tale forma di responsabilità nel c^aso ^di danno provocato dal preposto del preposto (sub preposizione non conosciuta e non autorizzata dal primo preponente); da collaboratori occasionali del preposto;
da un dipendente di un terzo (per es. il noleggiatore che risponde della condotta del dipendente del noleggiante); ^da ^chi opera ^nell'^ambito della collaborazione familiare;
dal preposto che compia, all'insaputa del preponente, atti di concorrenza sleale;
dal coadiutore del notaio.
Per converso è stata esclusa la responsabilità indiretta del concedente nell'ambito dei rapporti a^ssociativi ⁱⁿ agricoltura, dell'appaltante nel c^aso ^del ^contratto ^di appalto (a meno che il ^danno ^sia ^stato prodotto dall'appaltatore in esecuzione di direttive o di un progetto dell'appaltante ovvero questi si sia ingerito nell'esecuzione dell'opera), del committente nel contratto di trasporto, del concedente nel contratto c.d. di franchising, del locatore nel contratto di locazione, del procacciatore di affari. In tutti i casi da ultimo indicati la ragione posta a fondamento dell'esclusione della responsabilità indiretta, ^e quindi dell'art. 2049 cod. civ., è fondata sulla inesistenza, assai limitata rilevanza, di un potere di vigilanza, di 0
controllo, di direzione dell'attività svolta dal preposto e, sull'altro versante, dall'autonomia che caratterizza l'attività del soggetto incaricato il quale esegue ^il servizio commessogli in piena autonomia ^decisionale e ⁱⁿ autonomia di organizzazione di persone e ^di ^mezzi. ^Ed ^è questo il criterio che viene utilizzato (con ^l'esame ⁱⁿ concreto del contenuto del rapporto) per ^affermare ^la responsabilità del committente ^nei casi più problematici costituiti dal contratto di agenzia e da quello di mandato.
₤) Alla luce delle considerazioni svolte occ^orre affrontare più specificamente il tema oggetto del presente processo e verificare se, alla luce della normativa vigente, il rapporto tra l'azienda sanitaria e il medico convenzionato sia caratterizzato da prevalenti vincoli ^di controllo, vigilanza, direzione dell'azienda Usl tali da far ritenere che l'illecito possa farsi rientrare nella sfera di rischio del preponente (se tale può essere considerato) ovvero se ^le caratteristiche di autonomia dell'attività professionale del medico siano così caratterizzanti da escludere questa riferibilità all'azienda pubblica.
Occorre quindi esaminare anzitutto l'assetto normativo che caratterizza il rapporto tra l'ente pubblico e il medico convenzionato. Questo rapporto trova il ^suo iniziale fondamento normativo nell'art. 48 della 1. 23 dicembre 1978
n. 833 che ha istituito il servizio sanitario nazionale.
Questa ^norma (intitolata ^al "personale a rapporto ^{convenzionale}") indica i principi cui ^devono ^attenersi ⁱ contratti collettivi nazionali e sulla cui base vengono stipulate le convenzioni con i medici di medicina generale e con i pediatri. ^Dall'^esame ^di questa norma emerge ^la ^conferma dell'orientamento giurisprudenziale ^che ^esclude ^che ^il rapporto ⁱn esame ^si risolva ⁱn ^un rapporto di pubblico impiego e che la formula usata dalla legge (comma 3° n. ¹ dell'art. 48), che poteva far sorgere dubbi su questo punto per l'equivocità ^della ^formula ^usata ("l'accesso ^alla convenzione, che è cons^entito ^ai ^medici ^con rapporto ^di impiego continuativo a tempo definito") non consente dⁱ suffragare l'ipotesi dell'esistenza del rapporto di pubblico impiego ma configura ^un rapporto di prestazione di opera professionale con connot^ati ^della collaborazione i continuativa e coordinata;
con la conseguenza che dai rapporti tra medico convenzionato e ^azi_enda Usl conseguono posizioni di diritto soggettivo con l'ulteriore conseguenza della devoluzione delle controversie al giudice ordinario e alla competenza del giudice del lavoro (art. 409 n. 3 c.p.c.) trattandosi di rapporti di natura parasubordinata (in questo la giurisprudenza delle _sezioni unite _c^ivili ^di senso è questa Corte: V. sentenze 14 novembre 2002 n. 16044; 1° dicembre 2000 n. 1241/SU).
Su questo assetto (limitatamente al medico di medicina generale e al pediatra di ^libera scelta) ^non ^ha ^inciso significativamente la riforma contenuta nel ^d. 1.^vo ³⁰ dicembre 1992 n. 502 (che ha invece profondamente modificato oltre alla natura delle preesistenti unità sanitarie locali, divenute, per l'art. 3, aziende configurate come enti strumentali ^della regione ⁱl rapporto ^tra s^trutture
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sanitarie pubbliche e private con il passaggio dal sistema del convenzionamento a quello dell'accreditamento). L'art. 8 ^del ^d. ¹.vo ⁵⁰2 (successivamente modificato, ^non su punti essenziali per la soluzione del nostro problema, dall'art. 8 ^del ^d. ¹.vo 19 giugno 1999 ⁿ. 229) ha infatti introdotto ^nuove regole ^nella disciplina ^del rapporto ^tra ^medico convenzionato (10 strumento della convenzione è stato conservato per i medici c.d. "di base") e azienda Usl, soprattutto per quanto riguarda ^la determinazione ^dei compensi, ma non ha modificato significativamente la disciplina contenuta nell'art. 48 della legge istitutiva del s^ervizio sanitario na^zionale alla quale, quindi, ^occorre ancora fare riferimento per verificare il contenuto di tale rapporto.
Orbene, dall'esame dell'art. 48 citato e ^tenuto ^conto delle modifiche introdotte con i decreti legislativi del 1992
e del 1999 può ricavarsi la conclusione di una ambivalenza di questo rapporto nel ^senso che, mentre appaiono piuttosto pregnanti i c^ontrolli del^l'^ente per quel che riguarda la disciplina ^del rapporto ^con ^l'^ente medesimo - tanto da prevedere che i ^contratti collettivi possano prevedere il numero massimo dei medici convenzionati e il numero massimo ^di assistiti, ^la disciplina delle incompatibilità e ^le limitazioni rispetto ad altre attività mediche, le attività professionali incompatibili, forme di controllo, procedimenti disciplinari, l'aggiornamento professionale obbligatorio ecc. il rapporto tra il medico convenzionato e il paziente che
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l'ha prescelto sembra invece essere tuttora improntato alla privata e libera attività professionale tanto che, a parte il sistema di retribuzione del medico, in nulla sembra differire il rapporto tra paziente e medico convenzionato da quello tra paziente e medico libero professionista non convenzionato. ^E' ^vero ^che ^sono previste "^forme ^di ^controllo sull'attività dei medici convenzionati" ma è altrettanto vero che, in mancanza di specificazione o di precisazione sulla natura di tali controlli, sembra da escludere che queste forme di controllo possano riguardare il contenuto e il merito della prestazione professionale come ^invece ^avviene nell'ambito ospedaliero nel quale il medico in posizione apicale esercita un controllo sulle scelte terapeutiche dei medici in posizione subordinata.
E' certamente da escludere che l'azienda Usl non abbia la possibilità (e l'obbligo) di intervenire allorchè venga comunque a conoscenza di trattamenti non adeguati da parte del medico convenzionato;
ma l'assetto descritto non sembra tale da consentire ^all'^azienda ^Usl ^una qualche ^forma preventiva ^di controllo e vigilanza, e ^tanto ^meno ^di direzione, sull'attività del medico convenzionato che, oltre tutto, viene ammesso a^lla stipulazione ^della convenzione purchè in possesso di determinati requisiti (in particolare l'attestato di cui all'art. 2 del d.

1.vo 14 febbraio 1992 n. ²¹8 о ^titolo equipollente) e ^senza ^alcuna ^selezione effettiva.
Se dunque, in conclusione, si pone mente da un lato alla sostanziale inesistenza di un potere di vigilanza e controllo ^sul contenuto dell'attività terapeutica svolta;
^dall'^altro alla natura prettamente professionale del rapporto tra medico ^convenzionato e paziente sul quale l'azienda ^Usl non può interferire e l'organizzazione del lavoro con mezzi e secondo modalità liberamente scelte (sia pure entro una cornice stabilita nei contratti collettivi) la conclusione da trarre deve essere quella di una prevalenza, nello svolgimento del rapporto professionale ^con il paziente, degli aspetti di autonomia del medico convenzionato, che non consente dⁱ ritenere ⁱl rapporto ⁱn questione ^un rapporto ^di
"committenza" nel senso indicato dall'art. 2049 cod. civ.
Ciò non esclude, peraltro, che per determinate attività, estranee al rapporto professionale tra medico convenzionato e paziente, si instauri tra l'azienda Usl e il medesimo medico, un vero e proprio rapporto di servizio (cfr. Cass., sez. ^un. civ., 27 novembre 2002 n. 16829; 13 novembre 1996 n. 9957) che potrebbe giustificare l'applicazione della norma civilistica in esame nel caso di danno arrecato da fatti illeciti del medico (gli esempi sono quelli di prescrizioni farmaceutiche per finalità non terapeutiche;
redazione ^di cartelle cliniche;
partecipazione a commissioni, ecc.).
7) Consegue alle considerazioni svolte il rigetto di tutti i ricorsi con la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

Corte Suprema di Cassazione, Sezione IV penale, rigetta i la ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 aprile 2003.
IL PRESIDENTE
(dr. Giovanni Silvio Coco)
IL CONSIGLIERE RELATORE
(dr. Carlo Brusco)
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
IV Sezione Penale
DEPOSITATO IN CANCELLERIA
OGGI 14 ACO, 2003 ANLIERE DIRIGENTE DoiLasa Paola Bijoti