Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio

1. Dott. BRUNO FRANGINI Presidente del 20/04/2000

2. Dott. FRANCESCO LISCIOTTO Consigliere SENTENZA

3. Dott. VINCENZO COLARUSSO Consigliere N. 2565

4. Dott. FRANCESCO MARZANO rel. Consigliere REGISTRO GENERALE

5. Dott. CARLO LICARI Consigliere N. 08494/2000
SENTENZA
sul ricorso proposto da US Refat, n. in Valona (Albania) il
06.02.1976;
avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Torino in data 11
gennaio 2000.
Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Francesco Marzano;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott.
Mario Fraticelli, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Non comparso il difensore del ricorrente:
Osserva:

1. L'11 gennaio 2000 il Tribunale del riesame di Torino
rigettava l'appello proposto da US Refat avverso l'ordinanza in data 7 dicembre 1999 del G.I.P. del Tribunale della stessa città,
con la quale era stata disattesa l'istanza di declaratoria di sopravvenuta inefficacia dell'ordinanza applicativa di misura cautelare in carcere per imputazioni di cui agli artt. 110 c.p., 73,
c. 4^ e 6^, 80, c. 2^, D.P.R. n. 309/1990.
Il G.I.P. della resa ordinanza applicativa della misura cautelare aveva disposto il differimento del colloquio dell'indagato col proprio difensore, ai sensi dell'art. 104.3 c.p.p; tale misura coercitiva non era stata inizialmente eseguita, per essersi il
US reso latitante;
il 18 ottobre 1999 il P.M. aveva depositato la richiesta di rinvio a giudizio nei confronti di tale indagato, che il successivo 14 novembre era stato tratto in arresto in esecuzione di quella ordinanza;
il 17 novembre il US era stato sottoposto all'interrogatorio di garanzia, di cui all'art. 294 c.p.p., ed in quella sede il difensore aveva chiesto la revoca del divieto di colloquio, istanza disattesa dal G.I.P. sul presupposto che
"permangono le esigenze ...". Con l'atto di appello era stata dedotta la sopravvenuta inefficacia della misura cautelare, sul presupposto che quel divieto di colloquio era stato "eseguito dopo la chiusura delle indagini preliminari (e precisamente dopo l'emissione del decreto di rinvio a giudizio)", essendo invece tale provvedimento possibile solo nel corso delle indagini preliminari, al sensi dell'art. 104.3 c.p.p., con conseguente nullità dell'interrogatorio di garanzia.
Nel pervenire alla resa statuizione, i giudici dell'appello,
adesivamente richiamando le argomentazioni esplicitate dal G.I.P.,
rilevavano:
- che la eventuale nullità del provvedimento di differimento dei colloqui col difensore, non concernendo una ipotesi di assenza del difensore in caso in cui ne sia obbligatoria la presenza, non rientra nel novero delle nullità assolute di cui all'art. 179
c.p.p., ma in quelle di ordine generale previste dall'art. 180, con la conseguenza che la nullità può essere dichiarata solo nel termini indicati dall'art. 182 dello stesso codice di rito;
tale nullità quindi, deve ritenersi sanata ove non sia dedotta prima dell'interrogatorio, ovvero, se ciò non sia possibile,
immediatamente dopo il compimento dell'interrogatorio, una volta verificatasi tale decadenza rimanendo preclusa la possibilità di rilevazione di ufficio da parte del giudice, entro il termine di cui all'art. 180 c.p.p.;
- che, nella specie, tale nullità non era stata tempestivamente eccepita nei termini suindicati, giacché il difensore si era limitato, in sede di interrogatorio, a chiedere la revoca del decreto di differimento dei colloqui col proprio assistito, senza porre a sostegno di tale istanza l'eccezione di nullità (istanza che
"significativamente il G.I.P. ha respinto con la motivazione della persistenza delle eccezionali ragioni di cautela che in precedenza ne avevano giustificato l'adozione") e nell'atto di appello il difensore, nel contestare l'affermazione del G.I.P. che il decreto era stato emesso nella fase delle indagini preliminari, anche se applicato successivamente a causa della latitanza dell'indagato,
aveva dedotto che il rigetto della richiesta di revoca di quel divieto, nella fase preliminare dell'interrogatorio, doveva intendersi come pronuncia di un nuovo decreto di differimento,
sicché, secondo tale impostazione difensiva, "sarebbe ancor più
evidente l'avvenuta preclusione della possibilità di rilevare o eccepire l'ipotizzata nullità, atteso che pacificamente il difensore non ha eccepito la nullità di siffatto supposto secondo decreto prima dell'espletamento dell'interrogatorio ed è quindi decaduto dalla possibilità di farlo in seguito";
- che, comunque, il decreto di differimento dei colloqui,
originariamente disposto dal G.I.P. in calce all'ordinanza applicativa della misura cautelare, era stato emesso prima del deposito da parte del P.M. della richiesta di rinvio a giudizio e quindi prima della chiusura delle indagini preliminari, fermo restando che, ove il provvedimento di rigetto del G.I.P. sulla istanza di revoca del difensore dovesse intendersi come nuovo decreto, il difensore non aveva formulato tempestivamente (cioè dopo la pronuncia di tale decreto e prima dell'interrogatorio) alcuna eccezione di nullità fondata sulla impossibilità di adozione di un simile provvedimento in quella fase processuale;

- che, avendo il G.I.P. già esplicitato che la locuzione contenuta nell'art. 104.3 c.p.p. ("nel corso delle indagini preliminari") dovesse essere estensivamente interpretata, "a seguito dell'evoluzione giurisprudenziale e legislativa relativa all'interrogatorio di garanzia ex art. 294 c.p.p.", atteso che "lo scopo del possibile differimento del colloquio è (quello di)
fronteggiare eccezionali e specifiche ragioni di cautela, tra cui è
pacificamente inclusa quella di impedire ai coindagati di concordare versioni difensive di comodo in presenza di ipotesi delittuose gravi e di stretta interconnessione tra le posizioni dei vari indagati",
tale assunto doveva essere condiviso: innanzitutto - annotano i giudici del gravame - "il collegamento concreto tra decreto di differimento ed interrogatorio di garanzia ... trova indiretto riscontro in numerose pronunce della S.C. che è più volte intervenuta per affermare la legittimità di tale concreta connessione" (si cita ad esempio Cass., Sez. I, 12.10.1994,
Agostino); la esigenza sottesa al decreto di differimento dei colloqui, poi - si assume -, ben può sussistere anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio finché concretamente il P.M. può
continuare a svolgere indagini, "come precisato dalla S.C. con riferimento all'interpretazione estensiva di identica formula utilizzata dal legislatore nell'art. 305 c.p.p." e "soprattutto finché tutti gli interrogatori di garanzia, ivi incluso quello del diretto interessato, sono stati espletati"; tale interpretazione -
rilevano conclusivamente i giudici del merito -, "non analogica, ma eventualmente solo estensiva", non violatrice del disposto dell'art. 14 delle preleggi, è "quella che meglio realizza la funzione perseguita dal legislatore con l'introduzione dell'istituto processuale del differimento del colloquio tra difensore e persona assoggettata a misura cautelare e dunque deve essere privilegiata rispetto all'interpretazione rigorosamente letterale "(che peraltro violerebbe la ratio della norma ed introdurrebbe un'irragionevole disparità di trattamento rispetto ai coindagati non latitanti e dunque sottoposti ad interrogatorio immediatamente dopo l'emissione dell'ordinanza applicativa della misura e del decreto ex art. 104,
comma 3, c.p.p.)".

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso l'indagato, a sostegno dello stesso deducendo che:
- a fronte della sollevata eccezione di nullità, il giudice del gravame "ha replicata scavalcando il tenore testuale dell'art. 104,
comma 3, c.p.p. ed ha enucleato dal sistema, privilegiandola, una discutibile interpretazione per cui all'espressione 'nel corso delle indagini preliminari' un significato non formalistico-letterale,
bensì 'sostanzialistico'";
- "nell'assetto originario del codice era previsto che gli adempimenti prescritti dall'art. 294, comma 1, c.p.p., ed il correlato meccanismo caducatorio consegnato dall'art. 302 c.p.p.
avessero valenza endofasica, tutta cioè racchiusa all'interno della fase delle indagini preliminari, senza proiezione alcuna alle fasi successive all'esercizio dell'azione penale";
- tale caratterizzazione dell'interrogatorio, "come atto che,
tipologicamente, si colloca all'interno delle indagini preliminari",
era stata "cancellata dalla sentenza costituzionale n. 77 del 1997",
alla stregua della quale il giudice deve procedere all'interrogatorio in questione non soltanto nel corso delle indagini preliminari, ma anche fino al momento della trasmissione degli atti al giudice del dibattimento;

- anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 32/1999, "con eguali percorsi argomentativi, ha ulteriormente dilatato lo spettro applicativo dell'interrogatorio di garanzia fino all'instaurazione della fase del giudizio";
- "non sembra condivisibile quel parallelismo quasi funzionale tra il divieto di colloquio e l'interrogatorio di garanzia", ed all'uopo richiama la Relazione, sul punto, al Progetto preliminare del nuovo codice;

- alla locuzione "nel corso delle indagini preliminari",
espressa nel testo dell'art. 294 c.p.p., "la giurisprudenza di legittimità unanime e costante ha sempre attribuito l'unico significato reso possibile dal dato testuale: fino alla chiusura delle indagini preliminari ..., senza trascurare che, trattandosi di norma eccezionale e in malam partem, elementari canoni ermeneutici ne avrebbero vietato e ne vietano qualsiasi interpretazione estensiva";
- "se il dato letterale, così interpretato, dovesse essere sospettato di incostituzionalità ... il giudice di merito ha il dovere di promuovere l'incidente di incostituzionalità e non può
privilegiare la 'sua' interpretazione";
infine, quanto alla tempestività della deduzione, "il difensore, già prima del compimento dell'atto, chiese la rimozione del divieto di colloquio ed immediatamente dopo ha sollevato la questione di nullità innanzi al giudice per le indagini preliminari".

3.0 Deve condividersi la prospettazione sistematica che il ricorrente propone del decreto motivato di differimento dei colloqui col difensore e della sua efficacia, al sensi dell'art. 104.3 c.p.p.,
ancorché da tanto - come si dirà - non scaturiscano, poi, positive conseguenze in ordine all'accoglimento del gravame.
Deve, infatti, innanzitutto considerarsi che il decreto in questione può essere emesso "nel corso delle indagini preliminari,
quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela", come specificamente detta la norma. La prima espressione rimanda alle norme di cui agli artt. 326 e ss. c.p.p. e proprio l'art. 326
chiarisce che le indagini in quella fase svolte sono quelle
"necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale", sicché anche le "specifiche ed eccezionali ragioni di cautela" evocata dall'art. 104.3 sono quelle funzionali alle indagini da svolgere al fine delle determinazioni da assumere in ordine all'esercizio dell'azione penale.

3.1 Nell'assetto originario del codice di rito la questione oggi proposta non aveva ragione di porsi: aveva, difatti, questa Corte
ritenuto (cfr., per tutte, Cass., Sez. Un., 18 giugno 1993, n. 14,
Dell'Omo e altro) che se la custodia cautelare veniva disposta in una fase successiva alla chiusura delle indagini preliminari, ovvero se la persona contro la quale era stato emesso il provvedimento custodiale veniva catturata dopo la conclusione di quella fase,
ancorché l'ordinanza restrittiva fosse stata emessa nella fase delle indagini preliminari, non sussisteva più l'obbligo del l'interrogatorio di cui all'art. 294 c.p.p. e non si proponeva,
quindi, la connessa questione della comminatoria di inefficacia del titolo custodiale, ai sensi dell'art. 302 dello stesso codice di rito.
La situazione così originariamente delineata dal codice di rito, è tuttavia mutata, a seguito delle sentenze n. 77/1997 e n.
12/1999 della Corte Cost., che hanno dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 294.1 c.p.p., nella parte in cui tale norma non prevede(va) che, fino alla trasmissione degli atti al giudice del dibattimento e fino all'apertura del dibattimento il giudice debba procedere all'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare in carcere.

3.2 Ove, dunque, come nel caso di specie, la cattura della persona nei confronti della quale sia stato emesso il provvedimento custodiale intervenga dopo la chiusura delle indagini preliminari,
tanto comporta egualmente che il giudice debba procedere all'interrogatorio della stessa, al sensi dell'art. 294. Ciò,
tuttavia, non comporta anche che a questa fase del procedimento debbano essere estesi, in subiecta materia, istituti propri della precedente fase del procedimento medesimo, in particolare quelli che sono invece intimamente ed esclusivamente connessi alle "specifiche ed eccezionali ragioni di cautela" che in quella precedente fase sussistano, siccome rilevanti ai fini delle "determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale": quando questa, difatti, sia stata già esercitata, con la richiesta di rinvio a giudizio (art. 405
c.p.p.), rimane definitivamente superata ogni esigenza e ragione di cautela sussumibile nella previsione di quella norma, con conseguente caducazione della efficacia del provvedimento emesso.

3.3 Non può condividersi l'assunto della ordinanza impugnata,
secondo cui alla locuzione "nel corso delle indagini preliminari"
andrebbe data una "interpretazione ampia", in essa includendo (almeno al fini che qui interessano) le indagini che il P.M. può continuare a svolgere anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio, all'uopo richiamando arresti giurisprudenziali di questa Corte in riferimento all'art. 305 c.p.p.. Ai fini che qui precipuamente interessano,
difatti, non può non ribadirsi che l'art. 104.3 c.p.p. fa specifico riferimento al "corso delle indagini preliminari"; e, pur prescindendo, dalla questione afferente alla implicita equiparazione,
così proposta, tra l'interrogatorio di garanzia svolto dal giudice dopo la chiusura delle indagini preliminari ad atti di indagine svolti dal P.M., v'è da considerare che, richiamando l'art. 419.3
c.p.p. "le indagini eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio", ciò non esclude affatto che la fase delle indagini preliminari sia in effetti conclusa con la richiesta di rinvio a giudizio, pur essendo il P.M. facultato a proseguire le indagini medesime dopo tale fase, cioè dopo la richiesta di rinvio a giudizio;
e l'art. 430 c.p.p. pure esclude attività integrativa di indagine in riferimento ad atti "per i quali è prevista la partecipazione dell'imputato o del difensore di questo". E quanto alle sommarie informazioni ai fini della decisione di cui all'art. 422 c.p.p., ed alla facoltà al P.M. riconosciuta al sensi del secondo periodo del 1^ c. di tale norma, tale attività si appalesa consentita in quella sede, nel limiti ivi indicati, senza che tanto comporti la prosecuzione delle indagini "preliminari" (all'esercizio dell'azione penale): le norme che riguardano la chiusura delle indagini preliminari sono quelle di cui agli artt. da 405 a 415, del titolo VIII;
gli artt. 419 e 42.2, sotto il titolo IX, riguardano la successiva fase dell'udienza preliminare;
le indagini preliminari sono solo quelle che vengono espletate nella specifica fase delle indagini preliminari, cioè antecedentemente all'esercizio dell'azione penale;
le altre, pur espressamente consentite nei limiti di legge, non possono sussumersi nel novero di quelle preliminari all'esercizio dell'azione penale.

3.4 Nè, infine, è possibile condividere la conclusione cui perviene la ordinanza impugnata, sotto il profilo di una interpretazione estensiva della norma, ritenuta nella specie consentita (dando atto i giudici del merito della inapplicabilità di una interpretazione analogica al riguardo).
Non è certo qui il caso di ripercorrere il dibattito filosofico e giuridico del problema della interpretazione della legge (anche nel contesto dei filoni metodologici al riguardo seguiti), e più
specificamente di quella penale, che nella specie interessa. Posto
che, in effetti, viene, allo stato, ritenuta una differenza concettuale e sostanziale tra interpretazione analogica ed estensiva
(la prima - come si esprime autorevole dottrina - ricorre quando il caso non è contemplato dalla legge, ossia non rientra in nessuna delle ipotesi astratte formulate dal legislatore, sicché ad esso si dà, analogicamente, la regolamentazione stabilita per una specifica diversa ipotesi;
la seconda, invece, postula che ci si muova nella ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, ancorché si dia alle parole della legge un significato più ampio di quello che apparentemente appare dalle parole medesime), è sufficiente considerare che - come pure in dottrina autorevolmente si annota - la distinzione tra interpretazione estensiva e dichiarativa, ed anche restrittiva, fa pur sempre capo al problema della individuazione della volontà del legislatore ed al modo in cui questa viene espressa ed intesa;
la prima, quindi (come quella restrittiva)
attiene pur sempre al presupposto della non corrispondenza della parola espressa alla volontà del legislatore.
Ora, a tale interpretazione estensiva non ritiene questo
Collegio che possa condivisibilmente accedersi nella ipotesi in oggetto. Già s'è detto che la norma espressamente prevede che il decreto di differimento dei colloqui col difensore possa essere emesso solo nella fase delle indagini preliminari;
s'è anche detto che le "specifiche ed eccezionali ragioni di cautela" evocate dalla norma quale presupposto giustificativo del provvedimento non possono se non essere quelle finalizzate alle determinazioni da assumere in ordine all'esercizio dell'azione penale, sicché, una volta che questa sia stata già esercitata, quelle esigenze di cautela e salvaguardia non sono più evidentemente sussistenti;
e così come il provvedimento in questione non può essere emesso oltre la fase delle indagini preliminari, così la sua efficacia non può superfetare oltre tale limite. Ne consegue che, questa essendo la volontà del legislatore come resa palese sia dal lessicale dettato della norma,
sia dalla specifica ratio cui la stessa è improntata, non può farsi luogo alla estensione di tale previsione oltre i casi al riguardo espressamente previsti. Non senza considerare, peraltro, che la norma in questione è eccezionale rispetto alla generica previsione del diritto per il difensore di conferire col proprio assistito in vinculis (cfr. art. 36 disp. att. c.p.p.), sicché, comportando essa una compressione (temporanea e limitata) del diritto di difesa, non può esplicare i suoi effetti al di fuori dei casi espressamente previsti e consentiti dalla legge (cfr., ancorché per fattispecie diverse, Cass., Sez. VI, n. 3920/2000; id., Sez. VI, n. 2798/1999;
id., Sez. III, n. 268/1995).

3.5 Deve, quindi, conclusivamente ritenersi che il decreto (di cui all'art. 104.3 c.p.p.), di differimento dei colloqui tra il soggetto sottoposto a misura cautelare in carcere ed il suo difensore, giustificato da "eccezionali e specifiche ragioni di cautela", nell'ambito delle indagini preliminari svolte, queste essendo finalizzate alle "determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale", può essere emesso, siccome detta la norma, solo nella fase delle indagini preliminari e perde la sua efficacia dopo l'esercizio dell'azione penale, che segna la definitiva consumazione della fase delle indagini preliminari, con definitiva caducazione di quelle ragioni di cautela finalizzate all'esercizio dell'azione penale;
sicché ove, come nella specie, il decreto sia stato legittimamente emesso nella fase delle indagini preliminari ma l'indagato (divenuto nel frattempo imputato) sia stato catturato dopo la chiusura delle indagini preliminari, quel decreto perde la sua originaria efficacia in sede di interrogatorio di garanzia, ex art. 294 c.p.p..

3.6 Ciò posto, il decreto emesso dal G.I.P. ai sensi dell'art. 104.3 c.p.p. non è autonomamente impugnabile, in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni;
esso, tuttavia può
costituire oggetto di sindacato incidentale, ogni qualvolta la illegittimità o invalidità del provvedimento comporti una violazione del diritto di difesa che si riverbera sull'interrogatorio dell'indagato, sotto il profilo del pregiudizio del diritto di assistenza del difensore, ex art. 178, lett. c), c.p.p. (cfr., ex coeteris, Cass., Sez. VI, n. 3682/1996). Tale nullità, tuttavia -
come correttamente rilevato dalla ordinanza impugnata -, non riguardando un caso di assenza del difensore in ipotesi in cui ne sia obbligatoria la presenza (e nella specie, comunque, il difensore fu presente all'interrogatorio reso), non è sussumibile in quelle assolute di cui all'art. 179 c.p.p., ma in quelle di ordine generale di cui all'art. 180 dello stesso codice (cfr. tra le ultime ed ex pluribus, Cass., Sez. I, n. 3643/1997; id., Sez. II, n. 176/1996),
che perciò deve essere eccepita nei termini di cui all'art. 182.2
c.p.p., e cioè prima dell'espletamento dell'interrogatorio (o, solo se ciò non sia possibile, immediatamente dopo il compimento dell'atto).

3.7 Nel caso che occupa, correttamente i giudici del merito hanno ritenuto che "non risulta affatto eccepita in modo tempestivo la nullità" in questione, giacché - come risulta dal relativo verbale -, dopo le formalità relative alle dichiarazioni concernenti la identità personale del US, il difensore si era limitato a chiedere, sic et simpliciter, la revoca del decreto di differimento
(istanza che, così non circostanziatamente o causalmente motivata,
non è univocamente riconducibile ad una eccezione di nullità, che,
se non abbisogna di formule sacramentali, necessita, tuttavia, di un sufficientemente esplicitato intendimento in tal senso;
e pertinentemente annota l'ordinanza impugnata che "significativamente il G.I.P. ha respinto (quella istanza) con la motivazione della persistenza delle eccezionali profili solo ragioni di cautela ...",
senza, cioè, che venissero in rilievo i profili solo postumamente dedotti dalla parte ed in quella sede non specificamente esplicitati e rappresentati). Occorre, peraltro, considerare che la parte non poteva eccepire la nullità del decreto di differimento dei colloqui,
in quanto tale, perché questo era stato a suo tempo legittimamente emesso, nella fase delle indagini preliminari (ed al riguardo non si prospetta questione di sorta, non si deduce, cioè che quel decreto,
in quella fase ed in quell'epoca, sia stato illegittimamente emesso);
il provvedimento che incideva sulla regolarità dell'interrogatorio,
secondo la successiva prospettazione della parte, era, invece, il rigetto dell'istanza di revoca, sotto il profilo della perdita di efficacia del decreto originariamente legittimamente emesso: la illegittimità di questo provvedimento doveva essere eccepito prima dell'interrogatorio, ma a tanto non ha adempiuto la parte presente,
rimanendo del tutto silente e sostanzialmente acquiescente al reso provvedimento.

4. La mancata deduzione nel termini di legge suindicati della nullità in questione e la conseguente intervenuta decadenza precludevano, dunque, la possibilità di far valere successivamente quella nullità, come correttamente ritenuto dalla ordinanza impugnata. Sotto tale profilo e per tale motivo, il ricorso va,
quindi, rigettato. A tale statuizione consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Deve, altresì,
disporsi che copia del presente provvedimento venga trasmesso al
Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23, c.

1-bis, Legge 8.8.1995, n. 332.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone, inoltre, che copia del presente provvedimento venga trasmesso al Direttore dell'Istituto
Penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23, c.

1-bis, Legge 8.8.1995, n. 332.
Così deciso in Roma, il 20 aprile 2000.
Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2000