Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - Consigliere -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CASSA EDILE DELLA PROVINCIA DI BARI, in persona del presidente del Comitato di gestione e legale rappresentante dott. Onofrio Bonerba, elettivamente domiciliato in Roma, via Lucrino n. 5, presso l'avv. C9 la Efrati, e rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Marozzi, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TU SE

- intimato -

nonché sul ricorso n. 19047/99 proposto da:
TU SE, elettivamente domiciliato in Roma viale delle Milizie n. 1, presso l'avv. Edoardo Ghera, e rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Garofalo, giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -
contro
CASSA EDILE DELLA PROVINCIA DI BARI, in persona del presidente del Comitato di gestione e legale rappresentante Dott. Onofrio Bonerba, elettivamente domiciliato in Roma, via Lucrino n. 5, presso l'avv. Carla Efrati, e rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Marozzi, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 1357/98 del Tribunale di Bari depositata l'8 giugno 1999 (R.G. n. 122/98). Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'11 aprile 2001, dal Relatore Cons. Dott. Antonio Lamorgese;

Uditi gli avv.ti Angelo Marozzi e Bruno Mele (per delega avv. Domenico Garofalo);
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico Iannelli, che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del primo motivo del ricorso principale, il rigetto del secondo motivo del medesimo ricorso e del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 24 ottobre 1997 il Pretore di Bari, accogliendo parzialmente la domanda proposta da SE NT nei confronti della AS edile della provincia di Bari, alle dipendenze della quale lavorava, dichiarava il diritto dell'attore all'inquadramento nel secondo livello del ccnl settore edile, con decorrenza dal 1^ gennaio 1980, con ogni conseguenza sul piano normativo e retributivo. Tale decisione, appellata dalla AS soccombente, è stata in parte riformata dal Tribunale della stessa sede con pronuncia del maggio/8 giugno 1999, che ha limitato al periodo dall'11 dicembre 1986 in poi le differenze retributive spettanti al lavoratore in conseguenza dell'inquadramento riconosciuto nel superiore livello. Ha ritenuto il giudice del gravame che mentre la prescrizione decennale del diritto alla qualifica era stata interrotta una prima volta dalla lettera del 17 marzo 1980, con la quale il lavoratore aveva richiesto alla AS
il passaggio di categoria, e poi ancora da altra lettera inviata il 15 febbraio 1982, con la quale era stata reiterata la precedente richiesta, invece in ordine alla prescrizione quinquennale del credito per differenze retributive - decorrente anche in costanza del rapporto di lavoro data la stabilità reale da cui il medesimo rapporto era assistito - dopo l'ultima lettera di cui innanzi non vi erano stati altri atti interruttivi, per cui erano prescritti i crediti per tale voce maturati sino al 10 dicembre 1986, cioè nel quinquennio anteriore alla domanda giudiziale notificata il 10 dicembre 1991. Ha quindi accertato, in base alle deposizioni dei testimoni escussi nel giudizio di primo grado, che le mansioni in concreto svolte dal NT rientravano, a decorrere dal 1^ gennaio 1980, nella declaratoria professionale del secondo livello del ccnl settore edili e non nel terzo, in relazione al quale il giudice del merito aveva pure eseguito il raffronto.
Avverso la sentenza del Tribunale la AS edile ha proposto ricorso per cassazione, con due motivi.
Il NT ha resistito con controricorso, contenente ricorso incidentale con tre motivi.
Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi, principale e incidentale, in quanto proposti contro la stessa sentenza devono essere riuniti a norma dell'art. 335 cod. proc. civ.. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 2943, 2946 e 2948 cod. civ. e si duole che il giudice del merito abbia ritenuto valido atto di interruzione della prescrizione la richiesta avanzata dal lavoratore ad essa AS edile con la lettera 17 marzo 1980 di passaggio nella seconda categoria, tanto più che si trattava di un diritto potestativo il cui riconoscimento dipendeva dalla volontà del soggetto destinatario della richiesta. Sostiene perciò che tutte le pretese dedotte - dal lavoratore erano prescritte al momento in cui erano state fatte valere in giudizio. La censura non può essere accolta. Si deve innanzitutto rilevare che i diritti potestativi consistono, secondo la definizione datane in dottrina, nella potestà che fa capo ad un soggetto di determinare un mutamento nella situazione giuridica altrui, mediante un atto unilaterale, senza che dal lato passivo sussista un obbligo corrispondente al diritto, essendovi soltanto uno stato di soggezione, nel senso di non potersi sottrarre all'iniziativa del titolare del diritto potestativo e della indifferenza della volontà del soggetto passivo. Il diritto all'inquadramento nell'organizzazione aziendale è invece un diritto di credito del lavoratore subordinato che deriva dalle mansioni concretamente svolte ed in relazione al quale vi è per il datore di lavoro il corrispondente obbligo di assegnazione, diritto che si prescrive con il decorso del termine ordinario decennale previsto dall'art. 2946 cod. civ.. Ed, in particolare, si è affermato che il decorso del decennio dal momento dell'insorgenza del diritto non preclude definitivamente l'accesso al superiore inquadramento allorché continui l'attività potenzialmente idonea a determinarlo, in quanto, permanendo la situazione cui la norma collega il diritto, la prescrizione decorre autonomamente da ogni giorno successivo a quello nel quale si è per la prima volta concretata tale situazione, fino alla cessazione della medesima (Cass. 18 maggio 1995 n. 5486, Cass. 16 agosto 1993 n. 8711, pure richiamate dalla sentenza impugnata).
Data la sussistenza di una prestazione da adempiere, è quindi giuridicamente ipotizzabile una richiesta di adempimento, che, valendo a costituire in mora il debitore, ha in base all'art. 2943, quarto comma, cod. civ. efficacia interruttiva della prescrizione,
quale appunto, secondo l'accertamento compiuto dal Tribunale, quella contenuta nelle lettere in data 17 marzo 1980 e 15 febbraio 1982 inviate dal NT alla AS, odierna ricorrente. Va infatti osservato che la valutazione dell'idoneità di un atto ad interrompere la prescrizione - quando non si tratti degli atti previsti espressamente e specificamente dalla legge come idonei all'effetto interruttivo, come nei casi indicati dai primi due commi dell'art. 2943 cod. civ. - costituisce apprezzamento di - fatto, come tale riservato al giudice del merito ed insindacabile in sede di legittimità, se immune da vizi logici o da errori giuridici (cfr. oltre alla già citata Cass. 16 agosto 1993 n. 8711, Cass. 5 luglio 1990 n. 7084, Cass. 19 gennaio 1995 n. 563, Cass. 24 settembre 1999 n. 10504 e numerose altre). Qui, il Tribunale con motivazione congrua ed esente da errori, ha spiegato come la prima lettera, contenendo per il suo chiaro tenore letterale - "Alla luce di tutto quanto esposto, il sottoscritto (NT) ... chiede che gli venga concesso il passaggio di categoria ..." - la chiara volontà del lavoratore di ottenere l'inquadramento a lui spettante in base alle mansioni svolte, costituiva una vera e propria costituzione in mora, poi ribadita nella successiva missiva del 15 febbraio 1982, nella quale il NT faceva presente che, ove non avesse avuto risposta alla rinnovata richiesta di soddisfacimento del proprio diritto, avrebbe adito "tutte le vie, comprese quelle legali". Tali espressioni costituiscono indubbiamente manifestazione di volontà di non tollerare ulteriori ritardi da parte del debitore in ordine all'adempimento richiesto, e, come più volte ha sottolineato la giurisprudenza di questa Corte (v. fra le tante Cass. 28 agosto 1997 n. 8154), l'intimazione di adempimento al fine di costituire in mora il debitore, non necessita, oltre alla forma scritta, un particolare di rigore di forme, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente la volontà di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto;
ne' su tale espressa manifestazione di volontà possono avere incidenza, ai fini in questione, espressioni di cortesia che il mittente, dopo la richiesta, apponga nella parte finale della lettera, come quelle cui fa riferimento la società ("Certo che la presente sia presa nella giusta considerazione porgo i migliori ossequi").
Con il secondo motivo la AS edile denuncia, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 116 cod. proc. civ., 1362, 1363 e 1366 cod. civ. in relazione all'art. 87 ccnl edili del 22 luglio 1979 e delle corrispondenti clausole dei successivi contratti collettivi nazionali del settore. Addebita alla sentenza impugnata di avere erroneamente valutato le prove acquisite, svolgendo deduzioni e facendo congetture che non trovano riscontro nelle risultanze di causa;
di avere ritenuto inattendibile, senza fornire alcuna motivazione, la deposizione del teste NO, di avere attribuito rilevanza determinante a quella del teste LL e di non avere considerato la differenza tra mansioni concetto, inerenti alla qualifica rivendicata dal NT, e mansioni d'ordine, dallo stesso svolte, come sono delineate dalle declaratorie contrattuali, differenze che sono pure evidenziate da consolidata giurisprudenza. La censura è infondata in relazione a tutti i profili nei quali è articolata. Riguardo all'ultimo punto, si deve infatti rilevare che il Tribunale nella sua pronuncia ha innanzitutto messo in luce le differenze fra i due livelli contrattuali previsti dal ccnl del settore edili del luglio 1979, all'epoca in vigore, il terzo assegnato dalla AS al NT e il secondo invece preteso da costui, riportando le relative declaratorie, ed ha poi sottolineato come tra i profili professionali relativi al terzo livello (specificati in tecnico di cantiere, capo squadro, operatori di macchina e simili) non se ne rinvenisse alcuno pertinente in relazione ai compiti affidati al NT, rientrando le attività lavorative svolte dallo stesso nelle mansioni previste per il secondo livello, alle quali erano assimilabili. Ed il Tribunale ha inoltre precisato che ad analoghe conclusioni doveva pervenirsi ove si fosse fatto riferimento al ccnl del 22 luglio 1979 per le imprese edili ed affini, richiamato dalla società, poiché in base a tale contrattazione dovevano essere inclusi nel secondo livello "gli impiegati di ambo i sessi, sia tecnici che amministrativi, che assolvono mansioni di concetto", con esemplificazioni di profili professionali in buona parte coincidenti con quelli contemplati nel pari livello del ccnl invocato dal NT, a cui doveva aggiungersi quella del "contabile che imposta il libro giornale e ne cura gli sviluppi", assimilabile all'attività svolta dal predetto lavoratore, che espletava le sue mansioni all'interno dell'ufficio contabilità e amministrazione della AS edile. In tal modo il giudice del merito ha osservato il procedimento logico-giuridico da seguire per determinare quale in caso di contestazione sia l'inquadramento di un lavoratore subordinato, procedimento che come più volte ha evidenziato la giurisprudenza, si articola in tre fasi successive e cioè, nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nella individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (Cass. 10 giugno 1999 n. 5728, Cass. 25 luglio 1998 n. 7313, Cass. 1^ luglio 1998 n. 6446). Riguardo alle doglianze relative alla valutazione delle prove acquisite, è principio consolidato di questa Corte, e che la società ricorrente pure richiama nella memoria illustrativa, secondo cui la valutazione delle risultanze delle prove e il giudizio sull'attendibilità dei testi, come la scelta fra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un'esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti;
con la conseguenza che il controllo di legittimità da parte della Corte di cassazione non può riguardare il convincimento del giudice di merito sulla rilevanza probatoria degli elementi considerati, ma solo la sua congruenza dal punto di vista dei principi di diritto che regolano la prova (cfr. ex plurimis Cass. 3 marzo 2000 n. 2404). Ed il giudice del merito ha fondato il suo convincimento sulle deposizioni testimoniali espletate, giudicate precise e non contraddette o sminuite da altre prove, dalle quali era risultato che il NT provvedeva ad una serie di operazioni inerenti alla contabilità generale della AS (registrazione dei versamenti con immissione dei dati nel computer, controllo in prima battuta dei dati, verifica delle eventuali discordanze fra tali elementi, correzione di errori nelle registrazioni, aggiornamento delle posizioni debitorie delle imprese), le quali implicavano la conoscenza della contrattazione collettiva applicabile e del regolamento della AS e non erano ne' elementari ne' sempre ripetitive, per cui il Tribunale è pervenuto alla conclusione che si trattava di mansioni prettamente di concetto, "non prive di qualche impegno intellettuale originale".
Infondato, oltre che inammissibile per le ragioni di cui innanzi, è il rilievo concernente l'inattendibilità del teste NO: la sentenza dopo un circostanziato esame di tale deposizione (pagg. 18/20), ha infatti evidenziato che essa "riproduce in sostanza, anche se in modo un po' più particolareggiato, quella resa dal LL", sulla quale, tra le altre, il Tribunale fonda il proprio convincimento, come pure riconosce la AS ricorrente laddove critica la pronuncia del Tribunale per l'attribuzione di una rilevanza determinante alla deposizione del teste LL ai fini - della decisione. Ma anche a tale proposito il giudice del merito ha giustificato con congrua motivazione la valutazione delle prove, tra cui appunto la deposizione del LL, poste a fondamento del proprio convincimento.
Passando all'esame del ricorso incidentale, il NT con il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 18 e 35 legge 20 maggio 1970 n. 300, degli artt. 416 e 437 cod. proc. civ., nonché vizio di motivazione. Sostiene innanzitutto che la contestazione in ordine alla sussistenza dei requisiti per l'attribuzione della tutela reale al lavoratore non incontra ostacolo nelle preclusioni dettate dagli artt. 416 e 437 cod. proc. civ., le quali si riferiscono, quanto alle eccezioni, soltanto a quelle in senso proprio e non concernono l'attività difensiva diretta a contestare, sotto il profilo giuridico, l'assunto avversario;
incombe al datore di lavoro, il quale deduce la prescrizione (quinquennale) del credito del lavoratore in costanza del rapporto di lavoro, provare che questo ha stabilità reale, per la natura e dimensioni dell'azienda, i quali sono fatti costitutivi dell'eccezione. Critica la sentenza impugnata per l'affermata natura imprenditoriale dell'attività svolta dalla AS edile, non svolgendo questa attività organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi, idonea a soddisfare bisogni altrui e diretta al perseguimento di un lucro.
Riguardo al primo rilievo, si deve osservare che la deduzione svolta in appello dal NT in ordine alla insussistenza della stabilità reale del suo rapporto di lavoro, non avendo la AS edile la qualificazione di impresa, non incontra la preclusione prevista dall'art. 437 cod. proc. civ.: si tratta infatti di una mera difesa costituita dalla negazione del fatto costitutivo della eccezione sollevata dalla controparte, che deducendo la prescrizione dei crediti del lavoratore con una decorrenza correlata alla stabilità del rapporto, era tenuto, secondo costante giurisprudenza (Cass. sez. unite 4 marzo 1988 n. 2249, Cass. 9 dicembre 1994 n. 10555), a provare tale stabilità.
L'accoglimento di tale profilo della censura comporta però, ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., soltanto la correzione della motivazione della sentenza nei termini ora accennati, essendo il dispositivo conforme a diritto.
Relativamente all'altro profilo, si deve anzitutto osservare che il periodo di lavoro, cui si riferiscono le reclamate differenze retributive, ricade per la parte successiva all'entrata in vigore della legge 11 maggio 1990 n. 108, nel campo di applicazione della tutela reale così come modificata da tale normativa. Orbene, una volta ritenuto che la cassa edile di mutualità ed assistenza, la quale trova la sua fonte nella contrattazione collettiva per i dipendenti di imprese edili, "costituisce un ente di fatto, dotato di autonomia ed idoneo ad essere titolare di rapporti giuridici propri, distinto dai soggetti che ad essa hanno dato vita e da coloro (datori di lavoro e lavoratori) ai quali sono destinati i servizi e le prestazioni che ne costituiscono gli scopi" (Cass. 6 marzo 1986 n. 1502) ed è depositaria di somme, da corrispondere agli aventi diritto alla scadenza, a titolo retributivo, sicché viene a svolgere una funzione di intermediazione e non di previdenza o assistenza, che attiene al rapporto di lavoro e non ad un rapporto di natura previdenziale (Cass. 11 gennaio 1988 n. 77), deve escludersi che essa possa rientrare, così come sostiene il NT senza però addurre alcuna valida argomentazione in proposito, fra le associazioni che senza fine di lucro svolgono attività sindacale, per le quali a norma dell'art. 4 della citata legge n. 108 del 1990 è esclusa l'applicabilità della disciplina di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, come modificato dall'art. 4 della medesima legge n. 108.
Relativamente al periodo anteriore, per accertare se il lavoratore rientra nella tutela reale prevista dall'art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300 nella sua originaria formulazione occorre avere riguardo all'art. 35 della stessa legge, che ne delimitava il campo di applicazione alle imprese industriali e commerciali che occupavano più di quindici dipendenti in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo, ovvero, indipendentemente da tali articolazioni, lo stesso numero di dipendenti nel medesimo comune. A questo riguardo, il Tribunale ha ritenuto la natura imprenditoriale della AS edile, odierna ricorrente, in base allo scopo da essa perseguito - evidentemente desunto dal suo statuto - di erogazione di prestazione e servizi nell'ambito delle specifico settore delle imprese edili, sottolineando la corrispondenza di tale attività a quella tipica di un impresa assicurativa. In quanto produttrice di un servizio e con fine di lucro, secondo quanto specifica la sentenza impugnata laddove evidenzia che la AS tende "al miglior rendimento dei fattori produttivi, ossia di un obiettivo, di solito, tipicamente imprenditorialè - ed "è sufficiente, ai fini dell'economicità dell'attività, l'idoneità almeno tendenziale a ricavare dalla cessione dei beni o dei servizi prodotti quanto occorra per compensare i fattori produttivi impiegati e cioè a perseguire tendenzialmente il pareggio del bilancio" (cfr. in motivazione Cass. sez. unite 11 aprile 1994 n. 3353) - corretta è la sua inclusione fra le imprese industriali e commerciali destinatarie delle disposizioni dettate dal citato art. 18. Del resto la AS, pur criticando la valutazione in tal senso fatta dal Tribunale e negando la sussistenza di alcuna utilità economica derivante dall'esercizio della sua attività, si limita ad affermare che questa "al pari delle associazioni sindacali, è funzionale all'attività di autotutela degli interessi dei lavoratori, senza alcuna prefisione di utili o vantaggi latu sensu patrimoniali in favore dell'ente gestore", ma non addebita alla sentenza impugnata vizi interpretativi di alcuna clausola del proprio statuto.
Con il secondo motivo del ricorso incidentale, il ventura denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2943, 2948 n. 4, cod. civ., 116 cod. proc. civ. e vizio di motivazione. Critica la sentenza impugnata per non avere, nell'escludere l'efficacia interruttiva della prescrizione della missiva del 26 marzo 1991, inviata alla AS, a firma del legale di esso ricorrente e sottoscritta pure dal medesimo NT, tenuto conto della lettera di risposta della AS in data 13 maggio 1991, che pure aveva attribuito valore di rivendicazioni a quelle richieste del lavoratore.
La censura è infondata. Come si è innanzi rilevato, la valutazione dell'idoneità degli atti che, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 2943 cod. civ., possono interrompere la prescrizione, costituisce un apprezzamento di fatto del giudice del merito. Tale valutazione è stata compiuta dal Tribunale con riferimento al contenuto della missiva inviata dal legale del NT e al suo tenore letterale e le argomentazioni con le quali detto giudice evidenzia che l'invito ad una bonaria definizione della controversia e l'assegnazione di un termine entro il quale si sollecita il destinatario della lettera a dare a questa riscontro, "pur complessivamente considerati", non costituiscono una intimazione o richiesta di adempimento, sono logiche e prive di errori giuridici. Nè del resto la promessa di prendere in esame le rivendicazioni provenienti dall'altra parte può integrare riconoscimento dell'altrui diritto ai sensi dell'art. 2944 cod. civ., che invece richiede l'ammissione dell'esistenza del diritto della controparte (v. fra le tante Cass. 19 novembre 1999 n. 12883). Pure privo di fondamento è l'ultimo motivo del ricorso incidentale, con il quale il NT, denunciando violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. e difetto di motivazione, sostiene che il Tribunale è
incorso nel vizio di extrapetizione, allorché ha statuito di non dover disporre in ordine agli accessori del credito del lavoratore, sui quali non si era pronunciato il primo giudice e non avevano formato oggetto di impugnazione incidentale dell'appellato. A tale riguardo è sufficiente rilevare che il giudice di appello si è limitato ad evidenziare che tali componenti del credito esulavano dal giudizio di gravame, dovendo invece, come già affermato dal medesimo giudice nella esposizione in fatto con cui va integrata la precedente deduzione, essere calcolati nel giudizio separato di liquidazione delle competenze, così come richiesto dal NT (v. pag. 2 della sentenza impugnata).
In conclusione, entrambi i ricorsi vanno rigettati. Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta;
compensa interamente fra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 11 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 17 luglio 2001