Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 16/12/2010
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - N. 1949
Dott. CHINDEMI Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - N. 28694/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. CASA DI CURA PRIVATA S. MARIA MADDALENA SpA;

2. LO RI n. il 20.1.1959;
avverso l'ordinanza del Tribunale per il Riesame di Rovigo in data 7.6.2010;
Sentita la relazione della causa fatta, in pubblica udienza, dal consigliere dott.ssa VERGA Giovanna.
Udita la requisitoria del Procuratore Generale dott. Giuseppe VOLPE che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Sentito il difensore di LO RI, Avv. MEYER Aldo del foro di Bologna che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e il difensore della CASA DI CURA PRIVATA S. Maria MADDALENA SpA, Avv. VENTURI Riccardo del foro di Ferrara che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
osserva:
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con provvedimento in data 30.4.2010 il Giudice per le Indagini Preliminari di Rovigo disponeva il sequestro preventivo ai sensi dell'art. 322 ter c.p.p. delle unità immobiliari site in Occhiobello, intestate alla Casa di Cura Santa Maria Maddalena nonché del denaro esistente nel conto corrente della Banca Popolare di Verona e Novara sede di Ferrara fino all'importo di Euro 8.397.437,98 in relazione al reato di truffa aggravata (Euro 3.325.707,16 relativi all'anno 2005, Euro 2.505.439,46 relativi all'anno 2006 ed Euro 2.566.291,36 relativi all'anno 2007). Il provvedimento veniva assunto nell'ambito di procedimento penale a carico di PE CO, Presidente del Consiglio di Amministrazione della Casa di Cura, LO RI Amministratore Delegato, CICCHELLA Ettore, direttore sanitario e dei medici operanti nella struttura, indagati per associazione per delinquere e truffa aggravata, quantificando il rimborso indebitamente percepito nell'anno 2005 in Euro 3.325.701,16, nonché dell'ente CASA DI CURA PRIVATA SANTA MADDALENA SpA per violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 5 e 24 in relazione al reato di cui all'art. 640 c.p., comma 2, commesso a vantaggio dell'ente.
Avverso il provvedimento presentavano richiesta di riesame gli indagati e il difensore della Casa di Cura Privata S. Maria Maddalena.
Il Tribunale per il riesame con ordinanza in data 24.5.2010 in parziale accoglimento del ricorso revocava il sequestro preventivo limitatamente al denaro presente sul conto corrente n. 000000020338 della Banca Popolare di Verona e Novara ordinando la restituzione all'avente diritto.
Ricorrono per Cassazione il difensore della Casa di Cura Privata S. Maria Maddalena e il difensore di LO RI reiterando le doglianze avanzate in sede di riesame.
In particolare il difensore della Casa di Cura Privata S. Maria Maddalena deduce:

1. violazione degli artt. 92, 104, 104 bis c.p.p.. Ripropone il ricorrente lo stesso motivo prospettato avanti il tribunale del Riesame in ordine alla nullità della statuizione del GIP con riguardo alla nomina di amministratore giudiziario dei beni in sequestro in assenza di qualsiasi richiesta del P.M. procedente.

2. Violazione del contraddittorio e difetto di prova. Lamenta il ricorrente che l'indagine in argomento è stata svolta per interposta Autorità in quanto le indagini sono state tutte svolte dalla Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per il Veneto della Corte dei Conti in Venezia e dal N.A.S. dei CC di Padova per delega di detta Procura Regionale e che il P.M. ha acriticamente recepito l'esito di tali indagini che si fondano su una consulenza, disposta all'interno del procedimento contabile sui cui risultati la difesa non concorda, depositata priva degli allegati.

3. Carenza del presupposto della misura cautelare sotto il profilo della non configurabilità del reato di truffa in quanto dalle indagini sarebbero emerse solo irregolarità formali nella tenuta delle cartelle cliniche o errori di codifica nelle Schede di dimissioni ospedaliere (S.D.O.) prive di rilievo penale.

4. Carenza dei presupposti della confiscabilità. Lamenta il ricorrente la non confiscabilità del preteso profitto del reato di truffa perché da restituirsi alla danneggiata Sanità regionale Veneta sulla scorta della dizione letterale del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 che recita:" nei confronti dell'ente è sempre disposta con la sentenza di condanna la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato", disposizione che vale anche per la confisca per equivalente.
Il difensore di LO RI deduce:

1. mancanza di motivazione in quanto il provvedimento impugnato è stato emesso a seguito di acritica adesione alla tesi dell'accusa e agli esiti di una consulenza di natura amministrativa alla quale non sono stati allegati i report e le cartelle cliniche;

2. erronea interpretazione dell'art. 640 c.p. in quanto nella maggioranza delle ipotesi contestate non è neppure astrattamente configurabile il delitto di truffa. Trattasi di irregolarità prive di rilevanza penale. Lamenta il ricorrente che non è pertanto legittimo sottoporre a sequestro la somma indicata nel decreto che è stata determinata sulla base di un calcolo matematico dei dati fomiti dalla consulenza in relazione al numero delle prestazioni non correttamente codificate e dalla maggior somma acquisita dalla Casa di Cura per ciascuna di essa.

3. erronea interpretazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 53 e 19 in quanto oggetto del disposto sequestro è
il profitto del reato anche nella parte che può essere restituita al danneggiato.
Il ricorso presentato dalla CASA DI CURA PRIVATA S. MARIA MADDALENA S.p.A. deve essere respinto
Il primo motivo è infondato. I giudici del merito non sono incorsi in alcuna violazione di legge.
Deve preliminarmente rilevarsi che il GIP con il decreto che ha disposto il sequestro preventivo in esame non ha nominato l'amministratore giudiziario, ma ha disposto la trasmissione degli atti al P.M. per la nomina in sede esecutiva di un amministratore che garantisse la prosecuzione dell'attività imprenditoriale della Casa di Cura.
È indubbio che l'Autorità legittimata alla nomina nella fase delle indagini è il Pubblico Ministero. Il primo referente normativo è l'art. 104 disp. att. c.p.p. che, quanto al sequestro preventivo, richiama le norme, in materia, contenute nella disciplina dettata per il sequestro probatorio, tra cui l'art. 259 c.p.p. che riguarda la custodia delle cose sequestrate. In virtù dell'espresso richiamo all'art. 92 disp. att. c.p.p. non può non trovare applicazione la previsione che conferisce al Pubblico ministero richiedente l'esecuzione della misura. L'esecuzione del sequestro, al di là del dato testuale, che allude ad attività di mera attuazione, implica necessariamente anche l'adozione di tutti quei provvedimenti funzionali a porre in essere e a rendere operativo il vincolo cautelare, tra cui la nomina del custode giudiziario, tra l'altro espressamente prevista dall'art. 259 c.p.p.. Alla nomina consegue, come indicato dall'art. 259 c.p.p., comma 2, il conferimento di compiti di gestione, che di solito sono di mera conservazione, ma possono essere, come nel caso in esame, di amministrazione (cfr. Cass. Sez. 5 n. 30596/09). Anche il secondo ed il terzo motivo sono infondati.
Non si può che condividere l'indirizzo espresso dal Tribunale del Riesame che ha affermato che, in tema di misure cautelari reali, la verifica delle condizioni di legittimità della misura, da parte (prima) del Tribunale e (poi) della Corte di legittimità, non può tradursi in un'anticipata decisione della questione di merito, concernente la responsabilità del soggetto indagato, in ordine al reato oggetto di investigazione, ma deve limitarsi al controllo di compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata, mediante una valutazione prioritaria dell'antigiuridicità del fatto.
Non vi può infatti essere alcun dubbio in ordine alla differenza dei presupposti necessari per l'applicazione delle misure cautelari personali e di quelle reali. In effetti, come è stato ribadito anche dalla Corte Costituzionale (vedi ordinanza n. 153 del 2007 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 324 c.p.p. in relazione all'art. 111 Cost., comma 2, nella parte in cui limiterebbe i poteri del Tribunale del riesame alla verifica della sola astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato), per le misure cautelari reali non è richiesto il presupposto della gravita indiziaria, postulato, invece, in tema di cautele personali, in correlazione alla diversità, pure di rango costituzionale, dei valori coinvolti.
Tale ratto si riflette anche sulla ampiezza del sindacato giurisdizionale relativo alla verifica della base fattuale richiesta per l'adozione delle misure cautelari, valendo il paradigma della qualificata probabilità di responsabilità nelle misure cautelari personali ed il diverso metro del fumus commissi delicti in tema di sequestri. Del resto una tale prospettiva interpretativa trova conforto anche nella interpretazione letterale delle norme che disciplinano l'applicazione delle misure cautelari perché l'art. 321 c.p.p. non menziona gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro, ne' è possibile ritenere applicabile, come si è già notato, alle misure cautelari reali l'art. 273 c.p.p., dettato per le misure cautelari personali e non richiamato in materia di misure cautelari reali (vedi ex multis, oltre a SS.UU. penali 25 marzo 1993, Gifuni, già citata, anche Cass. Sez. 6 penale, 9 luglio 1999 - 5 agosto 1999, n. 2672, CED 214185). I corretti principi enunciati e richiamati dal Tribunale non comportano, però, che il sindacato giurisdizionale operato dal Tribunale del riesame e dalla Corte di Cassazione sulla compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale debba essere meramente astratto e puramente cartolare, disancorato da ogni valutazione della effettiva situazione concreta.
Tanto premesso deve rilevarsi che il provvedimento impugnato supera il vaglio di legittimità così come indicato.
IL Tribunale del Riesame con motivazione coerente ha dato contezza di avere tenuto conto delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti e ha indicato, sia pure sommariamente, le ragioni, individuate nella indagine espletata dalla Procura Contabile, che rendono allo stato sostenibile l'impostazione accusatoria.
Le argomentazioni esposte nei motivi in esame si risolvono in generiche censure in punto di fatto che non possono trovare ingresso in questa sede di legittimità a fronte di un provvedimento del Tribunale del Riesame che, come già detto, ha fatto corretta applicazione dei principi di legge in materia.
Anche il quarto motivo è infondato.
Lamenta il ricorrente la non confiscabilità del preteso profitto del reato perché da restituirsi alla danneggiata Sanità Regionale Veneta sulla scorta della dizione letterale del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19. Ciò detto deve preliminarmente rilevarsi che il provvedimento censurato riguarda un sequestro per equivalente in ordine al quale il difetto del nesso di pertinenzialità tra i requisiti essenziali della fattispecie in esame costituisce ormai diritto vigente (cfr e plurimis, Cass., sezione 2A, 14 Giugno 2006, n. 31988; Cass., sez. 6A, 27 Gennaio 2005, n. 11902). Invero, proprio perché ha ad oggetto l'equivalente del profitto del reato, il sequestro disposto ex art. 322 ter c.p., a differenza del sequestro preventivo di cui dell'art. 321 c.p.p., comma 2 può avere ad oggetto anche cose che, oltre a non avere alcun rapporto con la pericolosità individuale del soggetto, non hanno neanche un collegamento diretto con il singolo reato. Nel decreto di sequestro per equivalente non vi è neppure l'onere di indicare specificamente i beni da sequestrare, bensì soltanto quello di indicare la somma sino a concorrenza della quale il sequestro deve essere eseguito. Nel caso i beni sequestrati eccedano il valore per il quale il sequestro è stato eseguito, il soggetto interessato può sempre contestare la non corrispondenza fra il valore dei beni sequestrati e la somma rispetto alla quale è stato disposto il sequestro per equivalente. Analoghe considerazioni valgono per il sequestro per equivalente disciplinato dalla L. n. 231 del 2001. L'art. 53, L. cit. stabilisce la possibilità di procedere al sequestro delle cose di cui è consentita la confisca, a norma dell'art. 19, che al comma 2, prevede che, qualora non sia possibile eseguire direttamente la confisca del prezzo o del profitto del reato, la stessa può essere eseguita su beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Si consideri inoltre che le SS.UU. penali hanno ormai da tempo affermato il principio (Sentenza 25 ottobre 2005, n. 4193), secondo cui è ammissibile il sequestro preventivo avente ad oggetto beni per un valore equivalente non solo al prezzo, ma anche al profitto di uno dei reati di cui all'art. 640 quater c.p., (tra cui la truffa aggravata, contestata nel caso all'esame). In particolare, ripercorrendo la genesi storica della norma hanno messo in evidenza le finalità proprie del sequestro per equivalente che sono quelle di neutralizzare i vantaggi economici derivanti dall'attività criminosa.
Ciò detto deve rilevarsi se è vero che, stante la strumentalità rispetto al provvedimento sanzionatorio finale costituito dalla confisca, la misura cautelare reale non può avere una maggiore capacità di ablazione dei beni costituenti il prezzo o profitto, ma il suo perimetro di azione deve essere segnato dagli stessi limiti riconosciuti dalla legge al provvedimento definitivo, è pur vero che la L. n. 231 del 2001, art. 19, comma 1 eccettua dalla confiscabililità nei confronti dell'ente soltanto quella parte del prezzo o del profitto del reato "che può essere restituita al danneggiato", ossia quei beni o la parte di beni su cui il danneggiato può accampare una specifica pretesa restitutoria, ossia una pretesa relativa alla restituzione di un bene in forza del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento o di garanzia ovvero del possesso o della detenzione, pur se derivanti da un negozio produttivo di effetti obbligatori (cfr. Cass. Sez. 6 n. 16526/2010). Tale interpretazione trova conferma nell'art. 322 c.p.p. che attribuisce alla persona offesa che avrebbe diritto alla restituzione dei beni sequestrati il potere di richiedere richiesta di riesame anche nel merito, ex art. 324 c.p.p. avverso il decreto di sequestro. Nessuna pretesa restitutoria il danneggiato può invece accampare su beni o somme cui la destinazione finale è ancora sub judice;
e comunque come, già affermato da questa Sezione, cui questo Collegio aderisce "non sarebbe ravvisatile un uso improprio dello strumento cautelare, quand'anche potesse esserne disposta la restituzione alla vittima del reato, all'esito del processo di cognizione, anziché la confisca. Ciò è senz'altro ipotizzatile nella fattispecie di truffa, per la presenza dì un avente diritto, persona offesa dal reato: a differenza che nella corruzione - direttamente contemplata dall'art. 322 ter cod. pen. - in cui i soggetti versano in pari causa turpitudinis. Ma tale evenienza non stravolge la fisionomia del sequestro preventivo: istituto, caratterizzato da un connaturale polimorfismo che gli consente di assolvere, nel corso del processo, anche finzioni diverse (art. 323 cod. proc. pen.), ferma restando la sussistenza originaria dei requisiti di legge" (Cass. Sez. 2 n. 10838/07). Anche il ricorso presentato da LO RI deve essere respinto Deve riconoscersi l'interesse all'impugnazione del ricorrente anche aderendo all'orientamento più restrittivo di questa Corte che ha affermato il principio che: a differenza del sequestro probatorio (in relazione al quale può essere affermato l'interesse dell'indagato, che pure non rivendichi la proprietà o un diritto di godimento sulla cosa sequestrata, a impugnare il provvedimento, in quanto attraverso l'annullamento di esso egli tende a impedire che della cosa in sequestro si faccia una utilizzazione probatoria a suo carico) - nel caso del sequestro preventivo, che non ha finalità probatorie, ma solo cautelari, per proporre impugnazione l'indagato o imputato deve reclamare una relazione con la cosa che sostenga la sua pretesa alla cessazione del vincolo (Sez. 6, Sentenza n. 12499 del 4.12.2007, dep. 2008, La Ferrara;
Cass., sez. 1, n. 36083 del 21.9.2005, Kibak;
Sez. 5, n. 44036 del 21/10/2008, Sperlonga). Nel caso in esame il ricorrente ha prospettato l'esistenza di un interesse collegabile ai beni sequestrati in virtù di una situazione giuridica autonomamente e direttamente tutelata, facente capo al ricorrente stesso.
Il primo motivo di ricorso è infondato.
Lamenta il ricorrente la mancanza di motivazione sostenendo che il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso a seguito di acritica adesione alla tesi dell'Accusa e agli esiti di una consulenza di natura amministrativa senza che il P.M. abbia trasmesso e il Tribunale abbia verificato gli allegati alla consulenza. Premesso che i documenti di cui si lamenta la mancata allegazione non sono stati posti a fondamento della misura in esame, deve rilevarsi che, come già indicato nel corso della motivazione, nella valutazione del "fumus commissi delicti" quale presupposto del sequestro preventivo in argomento, il giudice del riesame ha avuto riguardo non solo alla sola astratta configurabilità del reato, ma ha tenuto conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pure sommariamente, le ragioni che rendevano allo stato sostenibile l'impostazione accusatoria. Anche il secondo motivo è infondato.
Si è già avuto modo di dire che per le misure cautelari reali non è richiesto il presupposto della gravita indiziaria, postulato, invece, in tema di cautele personali e che tale ratio si riflette anche sulla ampiezza del sindacato giurisdizionale relativo alla verifica della base fattuale richiesta per l'adozione delle misure cautelari, valendo il paradigma della qualificata probabilità di responsabilità nelle misure cautelari personali ed il diverso metro del fumus commissi delicti in tema di sequestri. Ciò detto non può che ribadirsi che il Tribunale del riesame ha dato contezza del giudizio di compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale basandosi su valutazione ancorate alla effettiva situazione concreta, prospettata dalle parti. Le doglianze del ricorrente esposte nel motivo in esame si risolvono in generiche censure in punto di fatto che non possono trovare ingresso in questa sede di legittimità a fronte di un provvedimento del Tribunale del Riesame che, come già detto, ha fatto corretta applicazione dei principi di legge in materia Anche il terzo motivo è infondato.
Con riguardo al motivo in esame doglianza in esame non possono che richiamarsi le argomentazioni espresse allorché si è trattata identica doglianza sollevata dalla difesa Casa di Cura Privata S. Maria Maddalena ed affermarsi che, a fronte di un sequestro preventivo per equivalente, come quello in argomento, nessuna pretesa restitutoria il danneggiato può invece accampare su beni o somme cui la destinazione finale è ancora sub judice. I ricorsi devono essere rigettati.
Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 dicembre 2010. Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2011