5 0454/ 1 5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 10/11/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. AMEDEO FRANCO - Presidente - SENTENZA N. 1976/2015 - Consigliere - Dott. LUCA RAMACCI REGISTRO GENERALE- Rel. Consigliere - Dott. ELISABETTA ROSI N. 37376/2015 Dott. ANDREA GENTILI - Consigliere - Dott. ENRICO MENGONI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TE OR N. IL 13/08/1950 avverso l'ordinanza n. 127/2015 TRIB. LIBERTA' di CAGLIARI, del 11/08/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ELISABETTA RQSI;
tette/sentite le conclusioni del PG Dott. Fravels co the he cheop pgchests престо Udit i difensor Avv.; Luce C onferoin de he chesto l'acco planto del neomo RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza dell'11 agosto 2015, il Tribunale di Cagliari, sezione feriale, in sede di appello ex art. 310 c.p.p., ha confermato il rigetto della richiesta di revoca e/o sostituzione della misura coercitiva, emessa dal Tribunale di Cagliari, Seconda Sezione, con provvedimento del 18 luglio 2015, richiesta avanzata da TE AD, sottoposto a misura cautelare in carcere con ordinanza G.I.P. del 17 maggio 2013 ed imputato dei delitti di cui agli artt. 73 e 80 e 74 D.P.R. n. 309 del 1990, commessi rispettivamente in epoca prossima al 23 maggio 2009 e sino al mese di maggio del 2010, in relazione alla partecipazione ad una associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, nonché all'acquisto a fine di cessione di 10 kg di eroina.

2. Il Tribunale ha osservato che, in relazione alla sussistenza dei gravi indizi, costituisce vincolo il giudicato cautelare per effetto di due pronunce della Corte di cassazione e quanto alle esigenze cautelari, che mancano elementi nuovi in grado di rendere superabile la presunzione relativa in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari, come del resto già osservato dal Tribunale (Seconda Sezione) che sta procedendo al dibattimento, nella sua ordinanza di rigetto, dovendosi ritenere sussistente sia il pericolo di fuga, per i comportamenti tenuti in carcere dall'TE e sia quello di recidiva, per la sussistenza dei legami con narco-trafficanti internazionali.

3. Avverso l'ordinanza il ricorrente, tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento, per i seguenti motivi: 1) Violazione di legge ex art. 606, lett. b) c.p.p. e mancanza di motivazione, nonché illogicità della stessa, in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e violazione delle norme di cui agli artt. 73 e 74 D.P.R. n. 309 del 1990 e all'art. 273 c.p.p., in quanto nell'ordinanza impugnata è stato affermato il giudicato cautelare in materia di sussistenza della gravità indiziaria in conseguenza della sentenza della Corte di Cassazione n. 2880 del 2015, senza dare alcun conto alle prove acquisite in dibattimento nel corso delle 12 udienze, che assumono il carattere di novità e decisività, soprattutto perché attengono all'esame dei testi d'accusa, che consentono di ridisegnare il quadro indiziario. Inoltre la difesa ha evidenziato che la preclusione endoprocessuale rappresentata dal giudicato cautelare non possa essere ostativa alla valutazione di risultanze mai prese in esame dall'organo giudiziario di controllo, come del resto affermato anche in giurisprudenza, ed ha altresì lamentato la mancata considerazione da parte dei giudici dell'appello cautelare dei mutamenti intervenuti nella situazione di fatto e processuale, ritenuti privi del carattere di novità senza alcuna motivazione di tale negativo giudizio;
2) Violazione ex art. 606, lett. b) c.p.p. in riferimento agli artt. 274 e 275 c.p.p. in relazione al ritenuto pericolo di fuga, che nell'ordinanza sarebbe stato fondato 2 घरिन su comportamenti di rilevanza disciplinare durante la carcerazione preventiva e sui legami con pericolosi trafficanti, ammessi nel corso dell'istruttoria dibattimentale dal medesimo imputato (all'udienza 21 aprile 2015). La difesa ha contestato innanzitutto la genericità del riferimento a tali comportamenti di rilevanza disciplinare ed ha poi sottolineato l'improprietà di ritenere che le dichiarazioni confessorie rese dall'imputato possano legittimare un giudizio prognostico sulla possibilità che l'TE, se posto agli arresti domiciliari con braccialetto elettronico, possa riprendere i contatti con pregiudicati (che erano al tempo dei reati clienti del ricorrente il quale esercitava la professione di avvocato penalista), tenuto anche conto che in relazione a tali dichiarazioni confessorie, la D.D.A di Firenze ha richiesto ed ottenuto decreto di archiviazione dal G.i.p. Il pericolo di fuga sarebbe stato presunto dal Tribunale del riesame sulla base della gravità dei titoli di reato per i quali si sta procedendo, senza alcun riferimento, e motivazione, sulla sua attualità. I giudici non hanno tenuto conto che nei tre anni antecedenti all'applicazione della misura coercitiva, e successivi ai reati contestati, il ricorrente ha continuato a svolgere la professione di avvocato e non ha posto in essere altre condotte di penale rilevanza, essendosi i reati per cui si procede perfezionati in una situazione di drammatica difficoltà economica, in relazione alla quale l'TE venne a trovarsi in situazione gravemente debitoria nei confronti del Milia, capo dell'associazione dei trafficanti di sostanze stupefacenti, per cui risulta del tutto apodittico ritenere che lo stesso non possa rispettare le prescrizioni di una misura afflittiva meno grave e riprendere, dopo tanto tempo, contatto con altri pregiudicati.

4. Con memoria depositata il 3 novembre 2015, la difesa ha dedotto nuovi motivi, richiamando la vigenza del principio di attualità delle esigenze cautelari sancito della legge n. 47 del 2015, che impone di tenere conto della evoluzione del quadro indiziario per effetto dell'istruttoria dibattimentale in corso. A tale proposito si è evidenziato che l'associazione a delinquere ex art. 74 D.P.R. n. 309 del 1990 è sciolta da almeno sei anni, per cui i giudici dell'appello cautelare avrebbero dovuto verificare la ricaduta, in termini di attualità, sull'adeguatezza della misura cautelare, delle attività istruttorie dalle quali è emerso il ruolo del tutto gregario dell'TE nella vicenda. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Per quanto attiene alla prima doglianza, relativa alla mancata considerazione da parte dei giudici del gravame degli elementi di novità rappresentati dai contenuti delle assunzioni testimoniali nel dibattimento in corso, la stessa è infondata. L'ambito del giudicato cautelare, ossia della efficacia preclusiva di 3 GRói natura endoprocessuale delle ordinanze che applicano misure cautelari adottate dal tribunale in sede di riesame o di appello, nonché alle pronunzie emesse dalla cassazione a seguito di ricorso contro tali ordinanze o in sede di ricorso per J saltum contro il provvedimento applicativo della misura, impone di non poter discutere nuovamente in merito alla gravità indiziaria, potendo ulteriori questioni essere proposte solo in caso di "successivo apprezzabile mutamento del fatto" idoneo a consentire la revoca per inidoneità degli indizi (così Sez.3, n. 2132 del 21/5/1997, P.M. in proc. Mesic Rv. 208305 e Sez. 1, n. 23624 del 12/12/2013, Mannarino, Rv. 259612).

2. Orbene, nel caso di specie, il Tribunale di Cagliari ha esaminato le acquisizioni documentali e gli esiti delle dichiarazioni testimoniali assunte nel corso dell'istruttoria dibattimentale in corso, esprimendo la propria valutazione con motivazione ampia ed adeguata, e come tale non censurabile nella presente sede di legittimità, circa il fatto che tali elementi non abbiano il carattere di novità rispetto alla ricostruzione dei fatti ascritti, carattere essenziale per smentire gli elementi probatori posti a base dell'accusa e quindi tali elementi non sono idonei a modificare il quadro cautelare a carico dell'imputato, superando giudicato cautelare in merito alla gravità indiziaria, formatosi in relazione alle pronunce sulla custodia cautelare del ricorrente emesse dalla Corte di Cassazione (sentenze n. 32201 del 2014 e n. 2880 del 2015).

3. Per quanto attiene al secondo motivo di ricorso, ove è censurata la sussistenza delle esigenze cautelari, quanto meno sotto il profilo dell'adeguatezza della custodia carceraria, va innanzitutto evidenziato che l'ordinanza impugnata mostra una non puntuale interpretazione delle disposizioni in materia di esigenze cautelari in riferimento al reato di partecipazione ad associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, come modificate a seguito della legge n. 47 del 2015. Vale innanzitutto la pena di ricordare che già a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 231 del 2011, la presunzione di adeguatezza della sola misura detentiva carceraria era stata trasformata in presunzione relativa, vincibile qualora risultino acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. L'art. 4 della menzionata legge n. 47 del 2015 ha modificato proprio la seconda parte del terzo comma dell'art. 275 c.p.p., dedicata all'individuazione dei titoli di reato per i quali è possibile applicare solo la misura della custodia in carcere (salvo che gli elementi acquisiti comprovino l'insussistenza di esigenze cautelari). La presunzione assoluta è mantenuta, oltre che per il delitto di cui all'art. 416-bis c.p., solo per F le ulteriori ipotesi associative di cui agli artt. 270 e 270-bis c.p. (concernenti, и धरन rispettivamente, le associazioni sovversive e quelle aventi finalità di terrorismo o di ordine democratico), e non è più incluso alcun riferimento all'elenco delle fattispecie incriminatrici contenuto- nei commi 3 bis e 3 quater dell'art. 51 c.p.p. Per i delitti da ultimo menzionati, infatti - tra i quali quello per cui si procede - la nuova disposizione recita: "è applicata la custodia in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure".

4. Nel caso di specie, infatti, i giudici dell'appello cautelare hanno fondato la loro valutazione confermativa del rigetto da parte del giudice procedente sul pericolo di fuga, che sarebbe di tale concretezza da rendere inadeguata la richiesta detenzione domiciliare con il braccialetto elettronico. Tale pericolo di fuga è stato però ancorato in via esclusiva ad alcune condotte disciplinarmente rilevanti all'interno del carcere, senza che risulti menzione specifica delle modalità delle stesse e di come tali condotte possano essere sintomatiche del pericolo di fuga. La motivazione dell'ordinanza risulta perciò meramente apparente e come tale è inidonea a giustificare la conferma del provvedimento reiettivo per la parte ancorata alla sussistenza del requisito di cui all'art. 274, c 1 lett. b) c.p.p.

5. Anche in riferimento alla parte di doglianza relativa alla erronea applicazione della legge in riferimento all'affermato pericolo concreto di recidiva ed alla censura presentata con i motivi aggiunti in tema di attualità delle esigenze cautelari (anche considerato il tempo trascorso dalla cessazione della permanenza della fattispecie associativa e della commissione dell'episodio criminoso di cui agli artt. 73 e 80 D.P.R. n. 309/90 contestato), l'ordinanza impugnata risulta non adempiere al proprio onere motivazionale ed alla corretta applicazione delle disposizioni di legge.

6. Va innanzitutto ricordato che la giurisprudenza di legittimità aveva chiarito da tempo che l'art. 292, comma secondo, lett.c), c.p.p. impone al giudice di motivare sotto il profilo della valutazione della pericolosità del soggetto in proporzione diretta al tempo intercorrente tra tale momento e la decisione sulla misura cautelare, giacché ad una maggiore distanza temporale dai fatti corrisponde un affievolimento delle esigenze cautelari (cfr. Sez. U, n. 40538 del 24/9/2009, Lattanzi, Rv. 244377).

7. Da sempre, inoltre, era stata sottolineata da questa Corte la necessità che i giudici della cautela dessero indicazione degli elementi concreti sulla base dei quali fosse possibile affermare che l'imputato, verificandosene l'occasione, avrebbe potuto commettere altri reati della stessa specie (cfr. Sez. 3, n. 26833 del 26/3/2004, Torsello, Rv. 229911; Sez. 1, n.25214 del 3/6/2009, Pallucchini, 5 aRea Rv. 244829; Sez. 4, n. 18851 del 10/4/2012, Schettino, Rv. 253864; Sez. 6, n. 28618 del 5/4/2013, Vignali, Rv. 255857).

8. Devono infine essere considerate le modifiche nel frattempo introdotte dall'art. 2, legge 16 aprile 2015, n. 47, norma che ha introdotto il requisito della attualità delle esigenze cautelari di cui all'art. 274, comma 1, lett. c), c.p.p., requisito che risulta dunque indispensabile per compiere il giudizio prognostico. Sul punto questa Corte ha avuto già modo di sottolineare che per ritenere concreto ed "attuale" il pericolo di reiterazione, non basta ipotizzare che l'imputato, se libero, sicuramente, o con alta probabilità, continuerà a delinquere quando ne avrà l'occasione, ma è necessario che tale prognosi investa anche l'occasione del delitto, che deve quindi risultare "certa o comunque probabile" (in tal senso, si veda la parte motiva di Sez.3, n. 37087 del 19/5/2015, Marino, Rv. 264688) 9. Orbene, la motivazione dell'ordinanza impugnata non ha per nulla esaminato le esigenze cautelari, e l'adeguatezza della modalità carceraria, in punto di attualità del pericolo di reiterazione del reato, trascurando il fatto, posto all'attenzione del Tribunale con l'appello cautelare, che lungo tempo è trascorso dalla commissione dei reati per i quali si sta celebrando il dibattimento e che da tale epoca (2010) a quella dell'esecuzione del provvedimento restrittivo (2013) il ricorrente non risulta aver commesso ulteriori reati, sicchè la possibile ripresa di contatti con non meglio indicati pregiudicati menzionata nel provvedimento risulta, per l'appunto, né attuale, né probabile, bensì meramente ipotetica. 10. Pertanto per formulare correttamente tale giudizio prognostico, avrebbe dovuto essere considerato l'esito dell'istruttoria dibattimentale in corso, dovendosi affermare il seguente principio di diritto: "In materia di esigenze cautelari, ai fini della formulazione di un giudizio di attualità del pericolo di cui all'art. 274, c. 1 lett. c) c.p.p., il giudice che procede ex art. 299 c.p.p., nel provvedere su un'istanza di revoca o sostituzione di una misura cautelare in atto, deve esaminare e valutare anche gli elementi di prova nel frattempo acquisiti nel corso dell'istruttoria dibattimentale". Alla luce di quanto rilevato, fermo restando il rigetto del primo motivo di ricorso per i motivi già illustrati, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, limitatamente alle esigenze cautelari, con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Cagliari, Sezione Riesame misure coercitive.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata, limitatamente alle esigenze cautelari con rinvio al Tribunale di Cagliari, Sezione Riesame. Rigetta nel resto. 6 EB La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto penitenziario competente, a norma dell'art. 94 Disp. Att. c.p.p. Così deciso in Roma, il 10 novembre 2015 Il consigliere estensore Il Presidente Elisabetta Rosi Chaelche Ros Amedeo Franco alo DEPOSITATA IN CANCELLERIA ML 23 DIC 2015 IL CANCELLERE Luana Marian A