Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 22/06/2010
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 1634
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - N. 11733/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IA AT N. IL 04/06/1959;
avverso la sentenza n. 1461/2006 CORTE APPELLO di GENOVA, del 09/10/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 22/06/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;

udito il P.G. in persona del Dott. FEBBRARO Giuseppe che ha concluso per il rigetto.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Genova, quale giudice del rinvio disposto dalla sentenza di questa Corte suprema del 6.4.2006, in data 9.10.2009 rideterminava la pena inflitta all'imputato IA AT, per il solo reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, in due mesi venti giorni di reclusione ed Euro 2000 di multa. La pena inflitta in precedenza dalla stessa Corte distrettuale, con la sentenza 25.3.2003 ed anche per il delitto di ricettazione, poi ritenuto insussistente da questa Corte di legittimità, era di quattro mesi di reclusione ed Euro 250 di multa.

2. Ricorre nell'interesse del IA AT il difensore, con articolato unico motivo deducendo sia erronea applicazione della L. n. 633 del 1941, art. 171 ter e art. 609 c.p.p., comma 2 in relazione agli effetti riconducibili alla sentenza della Corte di giustizia Europea dell'8.11.2007 in causa Schwibbert, sia violazione degli artt. 597 e 627 c.p.p. circa la determinazione della pena. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il primo motivo è fondato, nei termini che seguono. Il ricorso si riferisce a sentenza che ha definito il giudizio di rinvio, che era limitato al punto della decisione afferente il trattamento sanzionatorio, avendo pertanto già autorità di cosa giudicata l'affermazione di responsabilità in ordine alla sussistenza del reato di cui all'art. 171 ter ed alla sua riferibilità all'imputato, ai sensi dell'art. 624 c.p.p., comma 1. Il ricorrente deduce l'erronea applicazione di tale norma, così attaccando un punto della decisione che sarebbe quindi precluso in questa fase processuale.
Ma la ragione dedotta - la rilevanza della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee 8.11.2007 in causa Schwibbert, sopravvenuta alla sentenza di annullamento con rinvio - pone in realtà la questione di diritto della rilevabilità già nel corso delle fasi processuali "di rinvio" della sopravvenuta irrilevanza penale della condotta per cui pur ha autorità di cosa giudicata l'affermazione di colpevolezza.
Si noti - va evidenziato - che il tema affrontato da questa Corte suprema nel caso in esame non è quello di una sopravvenuta diversa interpretazione "interna" di norma giuridica, la cui precedente interpretazione abbia condotto all'affermazione - con autorità di cosa giudicata - di responsabilità (Sez. 1, sent. 5690 del 10.11- 11.12.1995; Sez. 3, sent. 8521 del 19.8 - 14.9.2003); è bensì quello della sopravvenuta 'depenalizzazione' del reato per cui si sta procedendo, ma limitatamente ormai alla sola determinazione del trattamento sanzionatorio.

3.1 Come ormai insegnato in modo consolidato da questa Corte suprema (sez. 3, sent. 13810 del 12.2-2.4.2008; Sez. 3, sent. 34553 del 24.6- 3.9.2008; Sez. 2, sent. 30493 del 30.6-22.7.2009), dopo la sentenza Schwibbert ed in ragione dell'efficacia vincolante, anche nei procedimenti giurisdizionali dei singoli Stati membri, delle sentenze della Corte di giustizia che interpretano il diritto comunitario ai sensi dell'art. 164 del Trattato CE, l'apposizione del contrassegno Siae sui supporti non cartacei costituisce una "regola tecnica" che avrebbe dovuto essere notificata alla Commissione Europea sicché, omessa tale notificazione, la sua inottemperanza è insuscettibile di determinare la rilevanza penale prevista dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter per le condotte di detenzione per la vendita di compact disk audio software privi di tale contrassegno.

3.2 Questa Corte ha già affermato che il giudice del rinvio non è tenuto ad uniformarsi al principio di diritto, affermato nella sentenza di annullamento, nell'ipotesi in cui la norma da cui quel principio è stato tratto sia stata, nelle more del giudizio, modificata (Sez. 4, sent. 35680 del 24.6-15.9.2009) ovvero abrogata espressamente o implicitamente (Sez. 5, sent. 11990 del 30.11.2001 - 26.3.2002 Sez. 2, sent. 1635 del 8.5.2003 - 21.1.2004), per effetto di una nuova legge. L'insegnamento riguarda il caso - certo diverso da quello in esame - in cui il punto in discussione debba essere deciso con l'applicazione del principio di diritto, ma già evidenzia come il mutamento del dato normativo possa avere rilevanza anche nel giudizio di rinvio, in eccezione rispetto al principio generale dell'obbligo di uniformarsi (art. 627 c.p.p.) che caratterizza tale tipo di giudizio.
È vero che l'ambito del giudizio di cassazione, avverso la sentenza del giudice del rinvio, è quello delineato dall'art. 628 c.p.p., comma 2 in particolare, per quanto qui rileva, con la preclusione dei motivi che riguardino i punti già decisi dalla corte di cassazione. Ciò impone il confronto con il tema dell'applicabilità dell'art.609 c.p.p., comma 2 e art. 129 c.p.p. anche nel giudizio di cassazione dopo il giudizio di rinvio.
La precisa e specifica statuizione del quarto comma dell'art. 627 c.p.p. esclude certamente un'applicazione piena dell'art. 609, comma
2 nel giudizio di cassazione conseguente a rinvio, perché sono comunque precluse le questioni afferenti ogni tipo di nullità o inutilizzabilità preesistenti il giudizio di rinvio. Non pare però, per le possibili evenienze ulteriori, sussistere un'incompatibilità strutturale assoluta tra l'art. 609, comma 2 e l'art. 628 in relazione all'art. 627 c.p.p.. In particolare, sia pure intervenendo in un caso che riguardava la prescrizione (con soluzione poi disattesa dalle Sezioni unite in ordine a questa specifica causa di estinzione del reato), questa Corte ha già affermato che "nel giudizio di legittimità la regola posta dall'art. 129 c.p.p. è vincolante, a norma dell'art. 609 c.p.p., senza che possano valere i limiti della formazione progressiva del giudicato, come disciplinata dall'art. 624 c.p.p., comma 1" (sent. 7903 del 15,5 - 6.7.1998). L'assunto generale da cui muove questo insegnamento è da condividere: "in ogni stato e grado del processo", recita l'introduzione dell'art. 129 c.p.p., e non vi è dubbio che anche il giudizio di rinvio e il conseguente giudizio di cassazione siano a pieno titolo all'interno del 'processo', posto che solo alla loro definizione l'esito complessivo e definitivo del singolo processo si concretizza.
Il punto è che anche tale principio generale deve tener conto della struttura del procedimento e della peculiarità della parte di processo che è aperta dalla sentenza di annullamento con rinvio, quando l'annullamento non sia totale e quindi operi il principio conservativo di cui innanzitutto all'art. 624 c.p.p., comma 1 e art.627 c.p.p., comma 4, norme che - va osservato - sono pariordinate a quella posta dall'art. 129 c.p.p.. Deve quindi innanzitutto pervenirsi ad una prima conclusione: dal combinato disposto dell'art. 624 c.p.p., comma 1, art. 627 c.p.p., comma 4, art. 628 c.p.p., comma 2 e art. 609 c.p.p., comma 2 si evince il principio di diritto per cui nel giudizio di cassazione che segue il giudizio di rinvio trovano applicazione, anche d'ufficio, le "cause di non punibilità" considerate dall'art. 129 c.p.p. e che non siano precluse dal concreto contenuto dell'annullamento con rinvio. Ove pertanto questo sia relativo al solo trattamento sanzionatorio, sono precluse le "cause di non punibilità" che attengono all'insussistenza del fatto, alla sua attribuibilità all'imputato, alla rilevanza penale del fatto (in ogni sua componente) in relazione alla legislazione vigente al momento della decisione di annullamento, all'estinzione del reato ed alla sua procedibilità (salvo il caso, deve ritenersi, della sopravvenuta remissione della querela). Ammettere infatti la rilevanza permanente di una di tali questioni significherebbe rimettere in discussione punti della decisione che avrebbero potuto essere trattati (su prospettazione della parte o d'ufficio) in tempo utile, introducendo di fatto ulteriori gradi del giudizio e stravolgendo la forma del procedimento quale configurata dalla legge positiva.
La "causa di non punibilità" (sempre per richiamare la formula della rubrica dell'art. 129 c.p.p.) del "fatto che non è previsto dalla legge come reato" è, invece, suscettibile di una fisiologica rilevanza anche dopo la sentenza di annullamento con rinvio solo per tematiche diverse dall'affermazione di colpevolezza. In questi limiti non si rinvengono ragioni per escludere l'applicabilità dell'art.609 c.p.p., comma 2. 3.3 Occorre, da ultimo, evidenziare la differenza tra due distinte situazioni che possono verificarsi: quella in cui, con il ricorso in cassazione avverso la sentenza del giudice di rinvio che abbia deliberato dopo un annullamento che ha fatto conseguire "autorità di cosa giudicata" al punto della responsabilità, si proponga solo il motivo nuovo afferente la sopravvenuta "depenalizzazione" (quando la questione non sia già devoluta al giudice del rinvio e da questo respinta); e quella in cui tale questione sia proposta insieme ad altri motivi che attingano invece, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1 e art. 628 c.p.p., comma 2, seconda parte, il contenuto della decisione del giudice del rinvio nell'ambito di quanto devolutogli dall'annullamento.
Mentre nel primo caso deve ritenersi prevalga la ragione di inammissibilità originaria del ricorso, giacché, in definitiva, ci si rivolgerebbe alla Corte di cassazione per ottenere quel che va invece richiesto al giudice dell'esecuzione, competente a provvedere ai sensi dell'art. 673 c.p.p., nel secondo caso deve ritenersi che, essendo competente a decidere in ordine ad un ricorso autonomamente ammissibile, in occasione del giudizio su quei diversi motivi la Corte di cassazione possa, per le ragioni prima argomentate, ed anche d'ufficio, annullare senza rinvio la sentenza impugnata applicando la "causa di non punibilità" prevista dall'art. 129 c.p.p. "perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato".

3.4 Questa soluzione interpretativa appare quella sistematicamente più congrua al sistema processualpenalistico e, soprattutto, ai principi costituzionali della ragionevole durata dei processi (da intendersi anche come tempi necessari per giungere alla definitiva soluzione del singolo caso procedimentale) e dell'efficacia della giurisdizione.
Invero occorre considerare che:
- trattandosi di sopravvenuta causa di irrilevanza normativa dell'illiceità penale del fatto, comunque l'eventuale sentenza di conferma della condanna dovrebbe essere poi immediatamente revocata dal giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 673 c.p.p.;
- paradossale sarebbe, in presenza di una causa di sopravvenuta irrilevanza normativa del fatto, la deliberazione sui motivi afferenti questioni diverse dal punto della responsabilità, con la pronuncia di una sentenza necessariamente destinata ad essere subito revocata;

- in definitiva pertanto, con la soluzione qui accolta la Corte di cassazione adotterebbe una decisione che dovrebbe comunque, con il medesimo contenuto decisorio (l'affermazione della sopravvenuta irrilevanza penale del fatto), essere deliberata in alternativa dal giudice dell'esecuzione, in concreto anticipando legittimamente, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., il contenuto della decisione altrimenti dovuta nella fase esecutiva.
Deve pertanto affermarsi il principio di diritto per cui anche nel giudizio di cassazione conseguente a ricorso avverso sentenza del giudice di rinvio, dopo annullamento che attribuisce autorità di cosa giudicata al punto della responsabilità penale, può essere deliberata la sopravvenuta irrilevanza penale del fatto. Consegue a quanto finora argomentato l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
La formula assolutoria deve essere "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato" (sentt. 34553/2008 e 30493/2009 citate), da preferirsi, in coerenza sistematica con le considerazioni prima svolte in ordine ai limiti dell'applicabilità dell'art. 129 c.p.p. dopo l'annullamento con rinvio, rispetto alla formula dell' "insussistenza del fatto" (Sez. 3, sent. 13810/2008).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto contestato ai sensi della L. n. 633 del 1941, art. 171 ter non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 22 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2010