REPUBBLICA ITALIANA
34553 /08 53 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
TERZA SEZIONE PENALE
UDIENZA PUBBLICA
DEL 24/06/2008
SENTENZA
N. 01577/2008
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. VITALONE CLAUDIO PRESIDENTE

1. Dott.PETTI CIRO CONSIGLIERE REGISTRO GENERALE

2. Dott.LOMBARDI ALFREDO MARIA " N. 031370/2007

3. Dott. MARINI LUIGI "^I

4. Dott.SARNO GIULIO ¹¹
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 20/03/1959 1) EY CHEIKH
avverso SENTENZA del 16/01/2007
CORTE APPELLO di CATANIA
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere
SARNO GIULIO

Udito il Procuratore Generale in persona del dell. Saltaus Franceses
che ha concluso peril rigetts ^del ^escorso.
Udito, per la parte civile, l'Avv.
difensore Avv. Merlino Siuceado Udito il Con la sentenza in epigrafe la corte d'appello di Catania, in parziale riforma della decisione del tribunale di Siracusa in data 1.3.2006, appellata da YE CH, riduceva la pena inflitta a quest'ultimo per il reato di cui all'art. 171 ter lett. d) della L. 633/41 contestato in relazione alla detenzione per la vendita di 50 DVD contenenti opere cinematografiche di artisti vari;
di 54 CD musicali di artisti vari e di 87 CD contenenti videogames non contrassegnati dalla SIAE.
Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione l'imputato eccependo la mancanza di motivazione del provvedimento impugnato in relazione alla richiesta continuazione con alltra sentenza;
alla rateizzazione della pena ed alla applicazione della diminuente del fatto di lieve entità ai sensi dell'art. 171 ter co. 3 L. 633/41.
Il ricorrente, per il tramite del difensore, ha successivamente fatto pervenire memoria difensiva chiedendo l'assoluzione con la formula perché il fatto non sussiste, alla luce dell'orientamento adottato da questa Corte per effetto della sentenza 8 novembre
2007 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (causa C-20/05, Schwibbert), resa a sensi dell'art. 234 del Trattato CEE.
Motivi della decisione
La questione da affrontare in via preliminare è ovviamente quella della configurabilità astratta del reato di cui all'art. 171 ter lett. d) in relazione alla detenzione per la vendita di supporti privi del contrassegno SIAE a seguito della sentenza della Corte di Giustizia citata dal ricorrente che, chiamata a pronunciarsi sulla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Tribunale di Forli sull'interpretazione degli artt. 3 CE, 23 CE-27 CE, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione, come modificata con la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 98/34 del 20 luglio 1998; della direttiva del Consiglio 19 novembre 1992, 92/100/CEE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale;
nonché della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, ha concluso affermando che "La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, dev'essere interpretata nel senso che le disposizioni nazionali, in quanto abbiano stabilito, successivamente all'entrata in vigore della direttiva del Consiglio 28 marzo
1983, 83/189/CEE (che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche) l'obbligo di apporre sui dischi compatti contenenti opere d'arte figurativa il contrassegno «SIAE» in vista della loro commercializzazione nello Stato membro interessato, costituiscono una regola tecnica che, qualora non sia stata notificata alla Commissione, non può essere fatta valere nei confronti di un privato".
In numerose sentenze successive alla citata pronuncia comunitaria questa Corte ha effettivamente concluso come ricorda il ricorrente l'insussistenza del reato in
-per
-
esame sul rilievo che il principio di prevalenza e la diretta efficacia del diritto яр comunitario comporta come ineludibile conseguenza che i precetti penali, per i quali vige il principio di riserva di legge statale, siano influenzabili, pur indirettamente, dalla normativa sovranazionale con funzione mitigatrice nel senso che questa non può introdurre nuove ipotesi di reato o aggravare la responsabilità di un soggetto, ma può restringere l'ambito del penalmente rilevante e introdurre nuove cause di giustificazione. Le considerazioni che precedono risultano sostanzialmente ribadite anche in una recente pronuncia della Settima Sezione Penale (sentenza n. 2661 del 6 marzo 2008) che tuttavia, seppure in via incidentale, ha ritenuto in motivazione che nel caso di detenzione, commercializzazione, noleggio, ecc. di supporti privi di tale contrassegno la formula assolutoria da adottare debba essere "il fatto non è previsto dalla legge come reato" e non già "il fatto non sussiste". E ciò sul rilievo che a seguito del pronunciamento della Corte di Giustizia non è la materialità del fatto ad essere posta in discussione bensì l'illiceità della condotta medesima.
-E ciò in quanto non può essere fatto valere in quanto non ancora in vigore per effetto della mancata notifica - alcun obbligo di apporre sui supporti il contrassegno
SIAE.
Fermo restando dunque che la condotta contestata non può comunque avere effetti sul piano penale, si pone in questa sede unicamente il problema di individuare la formula assolutoria maggiormente rispondente tra quelle indicate dalle precedenti decisioni. A parere del Collegio la formula da adottare è quella “il fatto non è previsto dalla legge come reato".
La scelta della formula assolutoria "il fatto non sussiste" poggia fondamentalmente sull'assioma che siccome dalla decisione della Corte di Giustizia deriva che non esiste il dovere di applicare il contrassegno e, quindi, non è configurabile alcuna violazione in relazione alla mancata apposizione dello stesso, consegue che la condotta materiale descritta dalla fattispecie non si è verificata ed è stato osservato che se, viceversa, fosse rimasto il dovere di apporre il contrassegno SIAE e fosse venuta meno la rilevanza penale della violazione di tale dovere, la formula di proscioglimento sarebbe stata quella del "fatto non previsto dalla legge come reato". Si è anche aggiunto che la formula indicata appare indubbiamente più favorevole escludendo qualsiasi rilevanza anche extrapenale del fatto. Ciò posto ritiene il Collegio di dovere aggiungere alcune considerazioni sulla questione.
La formula assolutoria "il fatto non è previsto dalla legge come reato", aggiunta alla precedente elencazione contenuta nell'art. 479 cpp del codice abrogato dall'art. 530 co. 1 attualmente in vigore, determina, a differenza delle altre formule l'assoluzione dell'imputato in iure rendendo superflua l'istruzione del processo. Intesa in questo senso si è osservato in dottrina che la formula va logicamente anteposta a qualsiasi altra risolutiva del processo stesso e deve trovare applicazione in tutti i casi in cui il fatto storico attribuito all'imputato non sia riferibile ad alcuna fattispecie normativa penalmente sanzionata o perché la norma non è mai esistita o perché la norma, quantomeno nella sua funzione incriminatrice è stata abrogata o dichiarata costituzionalmente illegittima o, infine, perché non entrata ancora in vigore all'epoca della commissione del fatto.
Nel contesto attuale la formula "perchè il fatto non sussiste" può avere viceversa riguardo unicamente all'elaborazione dibattimentale della prova e trova applicazione nel caso quest'ultima abbia portato all'esclusione della condotta, dell'evento o del nesso causale.
L'inottemperanza alla procedura di notifica, vanificando l'obbligo di apposizione del contrassegno SIAE, ha come ulteriore e necessitato effetto quello di rendere inefficace ab origine anche la disposizione sanzionatoria della lettera d) dell'art. 171 ter L. 633/41 in quanto finalizzata in via specifica ed esclusiva ad assicurare l'effettivo rispetto dell'obbligo.
Non si pone, invece, come osservato dalla Sezione Settima, un problema di accertamento della materialità del fatto che nella specie, così come in tutti i casi si verifica il rinvenimento di supporti privi del contrassegno SIAE, è indiscussa.
Il problema posto dalla sentenza Schwibbert non si esaurisce peraltro con la scelta della formula assolutoria.
Sul piano concettuale l'affermazione che l'omessa apposizione del contrassegno non configura più reato comporta infatti anche altre rilevanti conseguenze.
La prima e, probabilmente, più importante attiene all'esecuzione aprendo la strada alla revoca delle condanne passate in giudicato ed alla eliminazione delle iscrizioni relative ai provvedimenti revocati (art. 5 DPR 313/2002 che ha abrogato l'art. 687 cpp). Secondo un orientamento diffuso, infatti, la disposizione dell'art. 673 cpp opera non soltanto nei casi di abolito criminis propriamente intesi ma anche quando sia resa comunque inapplicabile la norma incriminatrice.
Ma ugualmente rilevanti sono, ad esempio, le conseguenze in tema di sospensione condizionale non potendosi ritenere preclusive alla concessione del beneficio le condanne in precedenza intervenute per il reato di cui all'art. 171 ter lett. d); per la valutazione dei precedenti ostativi alla sostituzione della pena detentiva, ecc.
Appare evidente, pertanto, che la scelta di ritenere il fatto non previsto dalla legge come reato comporta tra l'altro la cessazione degli effetti penali anche delle condanne in precedenza intervenute per quel reato.
In questo senso la formula assolutoria “il fatto non è previsto dalla legge come reato" meglio asseconda, quindi, a parere del Collegio, l'esigenza di salvaguardare il rispetto del principio di effettività della normativa comunitaria che il giudice nazionale è chiamato ad assicurare applicando una interpretazione per quanto possibile conforme ai precetti del diritto comunitario (in questo senso, in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster, Racc. pag. I-4661, punto 34,
e 26 settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, Racc. pag. I-7321, punto 39). Ciò in quanto, come sottolineato nella sentenza Schwibbert dalla Corte di Giustizia,
l'inadempimento dell'obbligo di comunicazione comporta l'impossibilità di dare applicazione sul piano nazionale anche per il passato alla regola tecnica del dovere di apposizione del contrassegno in quanto imposto successivamente alla istituzione della procedura di informazione stabilita con la direttiva 83/189. яр Conclusivamente, dunque, la formula assolutoria maggiormente rispondente sembra effettivamente essere quella "il fatto non è previsto dalla legge come reato" e, di conseguenza, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per tale motivo.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma il 24.6.2008
IT Presidente
Il Consigliere estensore whin Se
DEPOSITATA IN CANCELLERIA
- 3 SET 2008
CANCELLERIA IL NA (dott. Horella Donati)