Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Giammarco CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. Giovanni VERUCCI - Consigliere -
Dott. Laura MILANI - Rel. Consigliere -
Dott. Luigi MACIOCE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ON AU, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DEI CAPRETTARI 70, presso l'avvocato CARLO MOLAIOLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato DARIO MASCIA, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
BANCA CARIGE SpA - CASSA DI RISPARMIODI GENOVA E IMPERIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ARCHIMEDE 44, presso l'avvocato STEFANO COEN, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato LAURA GRANATA, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 979/95 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 20/10/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/11/98 dal Consigliere Dott. Laura MILANI;

udito per il resistente, l'Avvocato Coen, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 25.10.1990 UR ON proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso il 9.8.1990 dal presidente del Tribunale di Genova, con il quale gli era stato intimato il pagamento, quale fideiussore di ME Di NO, della somma di L. 31.700.123, oltre interessi e spese, a favore della Cassa di risparmio di Genova e Imperia (ora Banca CARIGE s.p.a.). Deduceva l'opponente la nullità per simulazione sia del contratto di finanziamento 10.6.1988 denominato "specialprestito" (in quanto solo apparentemente stipulato dalla moglie AR AN Di NO, ma in realtà inteso a favore della di lei sorella ME Di NO, già debitrice della banca) che della fideiussione da lui prestata il 27.6.1988 (in quanto volta a garantire non obbligazioni future, ma debiti pregressi), nonché, in subordine, l'estinzione della fideiussione stessa ex art. 1956 c.c. (previa dichiarazione di nullità della clausola di deroga), per avere la banca concesso credito a ME Di NO, pur trattandosi di imprenditrice di cui conosceva lo stato di dissesto.
Con sentenza 30.3-16.6.1993 il Tribunale di Genova rigettava l'opposizione del ON.
La decisione era confermata, con sentenza 18.5-20.10.1995, dalla Corte d'appello di Genova, la quale osservava:
a) che il contratto di finanziamento "specialprestito" era stato realmente voluto dalle parti stipulanti nei confronti di AR AN Di NO, effettiva mutuataria, con il patto (che realizzava la combinazione di un mandato con una espromissione) che le somme restituite dalla mutuataria sarebbero state utilizzate dalla banca per il ripianamento dell'esposizione debitoria di ME Di NO;

b) che la fideiussione 27.6.1988, sottoscritta dal ON e da AR AN Di NO, risultava testualmente prestata per l'adempimento di qualsiasi obbligazione di ME Di NO "dipendente da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite", mentre le prove orali in proposito dedotte erano inammissibili perché contrarie al contenuto del documento contrattuale;

c) che la clausola di deroga all'art. 1956 c.c. era da ritenersi valida, poiché: - la legge 17.2.1992 n. 154, che l'aveva vietata, non aveva efficacia retroattiva;
- le difficoltà finanziarie di ME Di NO erano ben note al ON, sia per il vincolo di affinità che lo legava alla debitrice che per l'operazione di "soccorso" consapevolmente posta in essere con lo "specialprestito";
- che la mancata "collaborazione" della banca non avrebbe potuto impedire il recesso del ON dalla fideiussione;
- che la differenza di soli dieci milioni nel debito di ME Di NO, tra il momento della prestazione della fideiussione e quello della sua utilizzazione da parte della banca, non denotava sprovvedutezza di quest'ultima nella concessione di finanziamenti alla garantita, trattandosi pur sempre di una imprenditrice commerciale. Avverso tale sentenza propone ricorso UR ON. Resiste la Banca CARIGE s.p.a. con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la nullità, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio ex art.1421 c.c., del contratto di fideiussione di cui è causa per contrasto con gli artt. 2 e 3 della legge 10.10.1990 n. 287, con gli artt. 85 e 86 del Trattato CEE, nonché 1322, 1418 cod. civ. e 41 Cost.La nullità della fideiussione è ravvisabile, ad avviso del ricorrente, in quanto:
A) è il risultato di una delibera di una associazione di imprese (l'ABI) che, fissando in modo uniforme clausole onerose, aventi incidenza economica, ha eliminato per l'utente la possibilità di operare una scelta fra le diverse aziende di credito, ed ha contestualmente perpetrato una palese infrazione all'art. 2, comma 2, lett. a) della legge 10.10.1990 n. 287;
B) costituisce il risultato di intese dirette ad imporre all'utente condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, in palese violazione dell'art. 3, 1^ comma, lett. a) della legge n.287/1990 (abuso di posizione dominante);
C) il parallelismo dei comportamenti di più imprese, esternato con l'adozione comune di schemi contrattuali uniformi, predisposti in via unilaterale dall'ABI, configura la violazione degli artt. 85 e 86 lett. c) del Trattato CEE, determinando la nullità ex art. 1418 c.c. delle singole clausole inserite nella pluralità dei contratti banca- utente, stante la violazione di norme di ordine pubblico comunitario e dello stesso principio della libertà contrattuale sancito dall'art. 1322 c.c. e dall'art. 41 Cost. Asserisce poi il ricorrente che il denunciato contrasto con gli artt. 85 e 86 del Trattato CEE impone la formulazione del relativo quesito interpretativo alla Corte di giustizia ex art. 117 del Trattato stesso.
Sostiene inoltre che risulta radicalmente nulla, nonostante la specifica approvazione per iscritto, la clausola n. 5 del contratto, contenente la rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione ex art. 1956 c.c., trattandosi di clausola sostanzialmente coatta, perché mai il contraente avrebbe potuto reperire sul mercato un istituto bancario disposto ad offrire condizioni contrattuali diverse.

1.2. Le censure sub A), B) e C) investono questioni del tutto nuove, mai prospettate e discusse nel corso del giudizio di merito, ove mai l'attuale ricorrente aveva dedotto la nullità della fideiussione per violazione della legge n. 287/1990 o degli artt. 85 e 86 del Trattato CEE. Per superare tale ostacolo, e l'inevitabile conseguente sanzione d'inammissibilità, il ricorrente sostiene ora che tale nullità sarebbe rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, ai sensi dell'art. 1421 c.c. Peraltro, il potere del giudice di dichiarare d'ufficio la nullità ex art. 1421 c.c. va coordinato con il principio della domanda, fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c.; con la conseguenza che, allorquando il "thema disputandum" verte sull'illegittimità di un atto, non è consentito successivamente dedurre o rilevare "ex officio" una nullità basata su ragioni diverse da quelle "ab origine" proposte dalla parte nell'esercizio del suo diritto di azione o di eccezione. Tali diverse ragioni, pertanto, non sottoposte all'esame dei giudici del merito, non possono essere fatte valere come motivo di ricorso per cassazione (Cass. 4064/95; 4607/95;
5003/93; 141/93; 1589/91; 3820/85).
Nella specie, il ON ha dedotto, nell'opposizione al decreto ingiuntivo e successivamente in sede di appello, la nullità della fideiussione, in quanto volta a garantire non obbligazioni future, ma debiti pregressi, nonché, in via subordinata, l'estinzione della fideiussione medesima ex art. 1956 c.c. (previa dichiarazione di nullità della clausola di deroga), per avere la banca continuato ad erogare credito alla debitrice principale, quantunque ne conoscesse lo stato di dissesto.
Non è quindi consentito ora, in sede di legittimità, dedurre o rilevare d'ufficio ragioni di nullità della fideiussione diverse da quelle fatte valere nel giudizio di merito.
Ma, oltre che inammissibili, le censure in esame sono intrinsecamente infondate. Ed invero, le doglianze che investono l'asserito contrasto con gli artt. 2 e 3 della legge 10.10.1990 n.287 riguardano una legge entrata in vigore successivamente alla stipulazione della fideiussione, di natura innovativa ed inapplicabile retroattivamente, non contenendo alcuna disposizione transitoria o, comunque, derogatoria del principio di irretroattività (v. Cass. 8251/95; 7733/96), mentre il ricorrente è carente di legittimazione per far valere l'asserito contrasto con gli artt. 85 e 86 del Trattato CEE. Tali norme sono rivolte infatti alla tutela della libera concorrenza tra imprese e vietano la formazione di intese, suscettibili di pregiudicare il commercio, impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune. Destinatari diretti delle norme in questione sono pertanto gli imprenditori commerciali, legittimati ad avvalersene per ottenere l'effettiva libertà di concorrenza: l'utente singolo potrebbe trarre vantaggio in fatto, solo in via riflessa ed indiretta, dai generali benefici della libera concorrenza di mercato, ma non può ritenersi direttamente investito della legittimazione giuridica a dolersi di asserite violazioni poste in essere da un'impresa o da un gruppo di imprese.
Le considerazioni svolte circa l'inammissibilità della deduzione, e la non rilevabilità d'ufficio, di nuove ragioni di nullità valgono altresì per la dedotta nullità della clausola di deroga all'art. 1956 c.c., invocata sotto il profilo della lamentata coazione della volontà dell'utente, che sarebbe stato sostanzialmente costretto a sottoscrivere la clausola, per non essere reperibile sul mercato un istituto di credito disposto a stipulare una fideiussione a condizioni diverse rispetto alle norme bancarie uniformi.
Trattasi di motivo di nullità del tutto nuovo e, comunque, infondato, essendo collegato alle argomentazioni, di cui dianzi si è rilevata l'infondatezza, relative all'asserita violazione delle norme, nazionali e comunitarie, dettate a tutela della libera concorrenza.
La clausola in questione deve dunque ritenersi valida secondo la legislazione vigente all'epoca della sua stipulazione, data l'irretroattività della norma (art. 10 legge 7.2.1992 n. 154) che ha introdotto il divieto di deroga pattizia all'art. 1956 c.c. (ex plurimis: Cass. 7052/97; 2577/96; 9099/95; 4117/95; 8582/94; 2115/94;
6897/93; 3291/93).

2.1. Con il secondo motivo il ricorrente, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 1956 c.c., in relazione agli artt.1175, 1375, 1362, 1366, 1370, 1461 c.c., violazione degli artt. 115 e
116 c.p.c. in relazione all'art. 2697 c.c., nonché omessa e insufficiente motivazione, deduce che:
a) la circostanza che il ON fosse a conoscenza delle precarie condizioni finanziarie dell'impresa esercitata da ME Di NO non rendeva, per ciò solo, certo e dimostrato il fatto che lo stesso avesse avuto effettivi poteri di gestione dell'impresa finanziata, tali da giustificare l'accollo da parte sua di oneri di controllo ed informazione delle condizioni economiche dell'obbligata principale;

b) l'operatività della facoltà di recesso dal rapporto, riconosciuta al ON, risultava pattiziamente condizionata alla preventiva - e non meglio individuata - possibilità di recesso della banca, onde non poteva ritenersi irrilevante la mancata collaborazione di quest'ultima, ne' poteva sottacersi che, di fatto, l'esercizio di detta facoltà gli era stato concretamente precluso;

c) la Corte d'appello aveva trascurato di valutare che la banca aveva continuato scorrettamente a favorire l'accesso al credito della debitrice principale, nonostante fosse a conoscenza delle procedure monitorie a carico della stessa, mentre aveva esclusivamente valorizzato il saldo contabile del conto corrente intrattenuto da ME Di NO all'epoca di utilizzazione della fideiussione, senza considerare i cospicui, continui e sprovveduti movimenti di addebito- accredito consentiti in precedenza dalla CARIGE;

d) erroneamente la Corte d'appello aveva ritenuto irrilevanti le istanze istruttorie formulate dal ON, mentre le prove richieste tendevano a dimostrare circostanze di importanza decisiva ai fini della dedotta inefficacia della fideiussione, concernendo il comportamento della banca, che, continuando ad accordare credito all'impresa dissestata, manifestava di fidare esclusivamente sul patrimonio del fideiussore, sul quale, di fatto, era cosi trasferito il rischio d'impresa.

2.2. Le censure sono volte sostanzialmente a sostenere l'inefficacia della fideiussione, a causa del comportamento tenuto dalla banca, contrastante - secondo l'assunto del ricorrente - con le regole di correttezza e buona fede, sia per avere continuato ad erogare credito alla debitrice, nonostante ne conoscesse la situazione di crisi economica, che per avere praticamente impedito il recesso del fideiussore.
La sentenza impugnata ha puntualizzato in proposito alcuni elementi di rilevanza decisiva. In primo luogo, la conoscenza, da parte del ON, delle difficoltà finanziarie della garantita, non solo per il vincolo di affinità con la stessa, ma per avere egli consapevolmente posto in essere, insieme con la moglie, una comune operazione di "soccorso" a favore di ME Di NO, proprio a cagione della situazione di crisi in cui versava. In secondo luogo, la differenza di soli dieci milioni del debito della garantita, tra il momento del rilascio della fideiussione e quello della sua utilizzazione da parte della banca: differenza che dimostrava, tenuto conto della qualità di imprenditrice commerciale della Di NO, come il comportamento della banca non denotasse sprovvedutezza nella concessione di finanziamenti alla garantita. Infine, la non necessarietà di una "collaborazione" della banca per il recesso del fideiussore, considerato il carattere unilaterale dell'attività di recesso.
Trattasi di motivazioni che efficacemente valgono a dimostrare l'infondatezza delle censure ora mosse dal ricorrente. Ed invero, la Corte d'appello ha escluso, in fatto, che il comportamento della banca potesse qualificarsi come contrario ai doveri di correttezza e buona fede, sulla base di argomentazioni logiche e puntuali: perché il ON era concretamente e realmente (e non soltanto potenzialmente) a conoscenza delle difficoltà economiche della garantita, alla quale aveva consapevolmente prestato il proprio aiuto finanziario, e perché la concessione di credito da parte della banca si era mantenuta in limiti prudenziali, strettamente necessari per la sopravvivenza dell'impresa commerciale.
Le contestazioni del ricorrente non intaccano la validità di tali argomentazioni. Non era necessario, infatti, che il ON avesse poteri di gestione nell'impresa garantita, ma soltanto che fosse informato della situazione finanziaria della stessa, mentre l'iter del rapporto tra la banca e la debitrice risulta nella specie irrilevante, atteso che la richiesta rivolta al fideiussore ha per oggetto l'importo finale del debito.
Correttamente, quindi, la Corte d'appello ha rigettato le istanze istruttorie del ON, in quanto vertenti su circostanze insuscettibili di influire sulla decisione.
Quanto alla facoltà di recesso, il ricorrente non ha indicato perché la clausola pattizia fosse - secondo il suo assunto - limitativa a suo danno, o quali fossero eventuali ragioni di invalidità della stessa, ne' quale fosse l'inadempimento della banca che gli aveva precluso il recesso: la censura appare quindi inammissibile per difetto di autosufficienza e di specificità, non essendo possibile individuare dalla esposizione del ricorrente le ragioni dell'impugnazione.

3.1. Con il terzo motivo il ricorrente, lamentando violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. , 2697, 2722, 2724 n. 1, 2729 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la ritenuta validità del contratto di finanziamento "specialprestito", deducendo che:
a) il mutuo fu stipulato da AR AN Di NO per la dichiarata finalità dell'accredito della somma erogata sul conto corrente di ME Di NO;

b) nessun obbligo di restituzione - contrariamente al tenore apparente del contratto - era stato in realtà assunto da AR AN Di NO, poiché gli addebiti rateali venivano effettuati sul conto corrente dell'effettiva beneficiaria ME Di NO;

c) erroneamente la Corte d'appello aveva ritenuto di poter desumere, dalla sola mancata contestazione, da parte di AR AN Di NO, degli avvisi di scadenza delle rate di mutuo a lei mensilmente inviati, la realizzazione della "combinazione di un mandato con un'espromissione", laddove tale patto non poteva certamente desumersi in via presuntiva;

d) era ravvisabile, nella documentazione prodotta dal ON, un rilevante principio di prova scritta della simulazione del mutuo, idoneo a superare il divieto della prova testimoniale.

3.2. La censura è priva di fondamento.
La Corte d'appello ha escluso la simulazione del mutuo "specialprestito" sulla base dell'interpretazione della volontà delle parti e di precisi riscontri di fatto. Ha osservato, da un lato, che la banca intendeva avere come controparte AR AN Di NO, di cui conosceva la solvibilità, e non ME Di NO e, d'altro lato, che AR AN Di NO aveva accettato di prestare in tal modo un aiuto finanziario alla sorella, come esplicitamente riferito dal ON nell'atto di opposizione e ritenuto nella sentenza di primo grado, senza impugnazione sul punto, e come dimostrato altresì dalla mancata contestazione, da parte di AR AN Di NO, degli avvisi di scadenza mensilmente inviatile dalla banca per la restituzione delle rate di mutuo. La Corte d'appello ha poi individuato nella fattispecie due negozi collegati: assunzione da parte di AR AN Di NO del debito di ME Di NO verso la banca (espromissione) e mandato conferito da AR AN Di NO alla banca di accreditare la somma mutuata sul conto corrente di ME Di NO, addebitando altresì sullo stesso le rate di restituzione. Il ricorrente sostiene ora che gli elementi di fatto valutati dalla Corte d'appello dovevano condurre all'opposta conclusione della simulazione del contratto di mutuo, mentre non era consentito desumere in via presuntiva l'esistenza di un patto di espromissione. Ma nulla vieta che l'esistenza di un contratto di espromissione sia provata in via presuntiva, sulla base di concordi presunzioni e di un contegno concludente. In proposito, la motivazione dei giudici di merito appare esauriente e corretta, sotto il profilo sia giuridico che logico, e rende adeguatamente ragione delle valutazioni fornite, anche in materia d'inammissibilità delle prove orali dedotte dal ON: valutazioni alle quali il ricorrente intenderebbe ora inammissibilmente sostituire il proprio diverso apprezzamento, in virtù della propria diversa interpretazione delle circostanze di fatto.
Il ricorso deve dunque essere rigettato, con la condanna del ricorrente alle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

La Corte
Rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in L.

2.675.600 di cui L.

2.500.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 9 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 4 marzo 1999