Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUGSTINIANI Vito - Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - rel. Consigliere -
Dott. PURACARO Italo - Consigliere -
Dott. LO PIANO Michele - Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA DELLE MARCHE SPA, in persona del suo V. Presidente avv. Gianfranco Sabbatini, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TARO 37, presso lo studio dell'avvocato LUCIANA COLANTONI, difeso dall'avvocato FRANCESCO RAFFAELLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LE RN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CICERONE 44, presso lo studio dell'avvocato ANTONINO SANTORO, difeso dall'avvocato PAOLO SANTORO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 252/99 della Corte d'Appello di ANCONA, emessa il 29/04/1999, depositata il 03/07/99; RG. 221/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/10/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato FRANCESCO RAFFAELLI;

udito l'Avvocato PAOLO SANTORO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La Cassa di risparmio di Pesaro, con ricorso al presidente di quel tribunale, depositato il 9.11.1990, chiedeva fosse ingiunto alla società R3 s.a.s. di IR IL e C, nonché ad ME BA, IR IL ed IO MA, di pagare la somma di L. 82.281.925, aumentata di interessi e spese. Esponeva che la società le doveva la somma a vario titolo, per scoperto di conto corrente, tratte e cambiali scadute e che gli altri convenuti avevano prestato fideiussione per il debito della società.
Chiedeva che fosse autorizzata la provvisoria esecuzione. Il presidente del tribunale accoglieva la domanda con decreto del 10.11.1990. 2. - ME BA proponeva opposizione al decreto con la citazione a comparire davanti al tribunale di Pesaro, notificata il 28.12.1990. Esponeva i seguenti fatti ed elementi di diritto.
Il decreto era stato emesso da giudice privo di competenza. Questo per due ragioni.
La prima.
Il decreto le era stato notificato il 10.12.1990.
Ma già con la citazione notificata alla Cassa di risparmio il 3.12.1990 aveva proposto in confronto di quella una domanda di accertamento negativo della obbligazione di garanzia davanti al tribunale di Rimini.
Tra le due cause sussisteva un rapporto di continenza a favore del tribunale di Rimini, giudice da considerarsi adito per primo, e perciò doveva ritenersi che il decreto fosse stato emesso da giudice privo di competenza.
La seconda.
Competente sulla domanda proposta con il decreto d'ingiunzione non era il tribunale di Pesaro, ma quello di Rimini, perché da un lato lei risiedeva a Rimini, dall'altro il rapporto bancario su cui la domanda era stata fondata era intercorso con la succursale di Rimini della Cassa di risparmio ed infine non aveva sottoscritto ne' l'atto di fideiussione ne' alcuna clausola di deroga della competenza. L'opponente proponeva queste domande: dichiarare nullo il decreto per incompetenza;
rigettare la domanda della Cassa di risparmio;

condannarla al risarcimento del danno anche per responsabilità processuale aggravata, avendo la Cassa tra l'altro iscritto ipoteca sulla base del decreto;
ordinare la cancellazione di tale iscrizione.
3. - La Cassa di risparmio si costituiva in giudizio, resisteva alla opposizione e chiedeva fosse accolta la domanda proposta con il ricorso per decreto d'ingiunzione, chiedendo la condanna della BA a pagare tutte le somme per cui il decreto era stato emesso. A proposito della questione di continenza svolgeva questi argomenti. Per stabilire quale giudice fosse stato adito prima, si doveva avere riguardo alla data in cui era stato presentato il ricorso per decreto d'ingiunzione e non alla data in cui era stato notificato il decreto.
Giudice competente sulla domanda proposta con il ricorso era poi il tribunale di Pesaro, sia perché le somme dovute alla Cassa avrebbero dovuto essere pagate a Pesaro, sia perché una clausola dell'atto di fideiussione indicava come competente quel tribunale. 4. - Il tribunale di Pesaro, con sentenza 10.5.1995, dichiarava la continenza tra la causa iniziata davanti al tribunale di Rimini con la domanda di accertamento negativo dell'obbligazione di garanzia e la domanda proposta dalla Cassa di risparmio al tribunale di Pesaro per la condanna della BA quale fideiussore: osservava che il tribunale di Rimini era stato adito per primo e che la Cassa non aveva dimostrato d'avere sollevato davanti a quello l'eccezione d'incompetenza per territorio su cui s'era soffermata nella propria difesa.
Il tribunale revocava il decreto d'ingiunzione e assegnava alle parti il termine di sei mesi per riassumere la causa davanti al tribunale di Rimini.
Rigettava invece la domanda di cancellazione dell'iscrizione ipotecaria: considerava che la cancellazione può essere eseguita solo in base ad un accertamento di inesistenza del credito, accertamento che in quel giudizio non poteva essere compiuto. Condannava infine la Cassa di risparmio al pagamento delle spese del processo.
5. - La decisione veniva impugnata dalla Banca delle Marche, nel frattempo succeduta alla Cassa di risparmio, che proponeva appello con la citazione notificata l'8.5.1996.
La Banca, tra gli altri motivi di impugnazione, riproponeva quello dell'incompetenza del tribunale di Rimini.
La decisione era impugnata anche dalla BA.
Costei, senza soffermarsi sulla questione se a conoscere delle cause dovesse essere il tribunale di Rimini, anziché quello di Pesaro, sosteneva che essendo stato il tribunale di Rimini adito per primo, il tribunale di Pesaro bene aveva dichiarato la continenza a favore del tribunale di Rimini, ma, una volta revocato il decreto, avrebbe anche dovuto disporre che fosse cancellata l'ipoteca iscritta sulla sua base.
6. - La corte d'appello di Ancona, con sentenza 3.7.1999, ha rigettato l'appello principale ed ha accolto quello incidentale, tornando a condannare l'istituto di credito al pagamento delle spese processuali.
Il giudice di secondo grado, in particolare, ha ritenuto che la sentenza potesse essere impugnata con appello anziché con regolamento di competenza e che non era necessario stabilire se il tribunale di Rimini fosse competente a decidere anche sulla domanda di accertamento negativo, in quanto il giudice adito per secondo, qual era da considerare nel caso il tribunale di Pesaro, si deve limitare ad accertare se il giudice adito per primo sia competente per la causa che gli viene rimessa.
Ha ordinato la cancellazione dell'iscrizione di ipoteca, ritenendo che ciò fosse imposto dal fatto per cui, revocato il decreto, ne era venuto meno il titolo.
La corte d'appello ha anche giudicato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme applicate per decidere la questione di continenza, che la Banca delle Marche aveva sollevato sotto il profilo per cui il destinatario di un'ingiunzione di pagamento, che ne venga a conoscenza, può determinarne l'inefficacia, col solo fatto di adire, prima della notifica del decreto ed in accertamento negativo, un giudice diverso. 7. - La Banca delle Marche ha proposto ricorso per Cassazione. ME BA ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - La resistente, che dal canto suo ha chiesto la conferma e non la cassazione della sentenza, ha osservato che un capo forse censurabile della decisione è quello in cui il giudice di secondo grado non ha ritenuto essere, quella del tribunale di Pesaro, una sentenza di mera competenza, da impugnare con regolamento di competenza, anziché con appello.
Tuttavia, non avendo la parte proposto ricorso incidentale, questa Corte non può scendere all'esame della questione, perché sul punto il giudice di secondo grado si è pronunciato in modo espresso, affermando che la sentenza di primo grado conteneva statuizioni di merito e non solo di competenza e dunque poteva essere impugnata con appello.
Ciò comporta che non si possa qui rendere una diversa statuizione a proposito della ammissibilità di quell'impugnazione. 2. - Su un'altra questione la Corte non può soffermarsi. La parte che oggi resiste al ricorso, nel proporre opposizione al decreto ingiuntivo aveva sostenuto che il tribunale di Pesaro doveva essere considerato privo di competenza a conoscerne, non solo per il rapporto di continenza con la causa sul rapporto, ma anche perché sarebbe stato sin dall'origine privo di competenza a conoscere della domanda di condanna.
Accolta la prima delle due eccezioni dal tribunale di Pesaro ed impugnata la sentenza dalla Banca delle Marche per ottenere la riforma della sentenza a proposito della statuizione sulla continenza, l'attuale resistente non ha riproposto l'altra eccezione, che dunque si deve intendere per rinunciata. 3. - Si deve assumere quindi come dato non più controvertibile, che sussisteva la competenza del tribunale di Pesaro a conoscere della domanda di condanna, quando questa gli veniva proposta col ricorso per decreto d'ingiunzione.
Ma, siccome le due domande concernono lo stesso rapporto, ciò comporta che quel tribunale sia anche da considerare giudice nella cui competenza sarebbe rientrato conoscere della causa di accertamento negativo della obbligazione dedotta a base della domanda di condanna.
Il problema da affrontare è dunque quello del modo di operare della norma sulla continenza.
4. - Il ricorso contiene cinque motivi.
5. - Il primo ed il quinto hanno riguardo al modo in cui si deve applicare la regola della continenza in un caso in cui una domanda di accertamento negativo del credito sia proposta dal destinatario di un'ingiunzione a giudice diverso da quello che ha già emesso il decreto, ed alla domanda seguano prima la notifica del decreto e poi la pertinente opposizione.
Più in particolare, il primo motivo denunzia genericamente un vizio di violazione di norme di diritto.
La ricorrente sostiene che, siccome la competenza a conoscere dell'opposizione a decreto ingiuntivo è una competenza funzionale, propria del giudice che ha emesso il decreto, essa non tollera in nessun caso modificazioni per ragioni di connessione. Il quinto motivo torna a denunciare un vizio di difetto di motivazione.
La ricorrente osserva che l'interpretazione degli artt. 39, 643 e 645 cod. proc. civ., seguita dai giudici di merito, consente al destinatario di un'ingiunzione di provocarne una pronuncia di nullità, per incompetenza, col solo fatto di proporre una domanda di accertamento negativo ad altro giudice, prima che il decreto gli sia stato notificato e questo sebbene il giudice, quando ha emesso il decreto, fosse competente a farlo.
Sostiene che, se le norme dovessero poter essere interpretate solo in questo modo, il terzo comma dell'art. 643 cod. proc. civ. darebbe adito ad una questione di legittimità costituzionale non manifestamente infondata, per contrasto con l'art. 25, comma 1, Cost., nella parte in cui fa decorrere la pendenza della causa sulla domanda di condanna, una volta proposta l'opposizione, dalla notifica del ricorso e del decreto anziché dalla presentazione del ricorso.
I motivi così riassunti vanno esaminati insieme.
Il primo, per sè, non è fondato.
Lo è invece il quinto.
Le ragioni ne sono esposte di seguito.
6. - La giurisprudenza della Corte è costante nel considerare che è una relazione di continenza quella che corre tra le cause proposte davanti a giudici diversi, quando delle due parti di un rapporto, una chiede la condanna dell'altra all'adempimento e la seconda chiede una pronuncia che risolva o dichiari invalido od inefficace l'atto da cui il rapporto sarebbe sorto (Cass. 4 marzo 2002 n. 3109; 21 aprile 2000 n. 5267; 14 febbraio 1998 n. 1571; 21 marzo 1997 n. 2530). Questo punto della causa non è del resto controverso. 6.1. - Quando tra due cause corre una relazione di continenza, affinché questa operi come motivo di remissione dell'una all'esame del giudice investito dell'altra, occorre che almeno uno dei due giudici sia competente a conoscere delle due liti;
se poi entrambi siano competenti, la preferenza è accordata a quello adito per primo (Cass. 4 maggio 1991 n. 4921). Quando, invece, sebbene una causa sia stata proposta prima dell'altra, nessuno dei due giudici è competente per entrambe, il rapporto tra le due cause sfugge alla regola che disciplina la continenza e, in quanto dalla decisione di una causa dipenda quella dell'altra, quest'ultima andrà sospesa (art. 295 cod. proc. civ.). Quanto al modo di stabilire quando una causa è proposta prima di un'altra, la regola che il codice di procedura detta, come disposizione di carattere generale per i processi che iniziano con citazione, è quella per cui la prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione (art. 39, terzo comma). Quando uno od ambedue i processi, come quelli regolati dalle norme sulle controversie di lavoro (art. 414 cod. proc. civ.), non possono iniziare se non con ricorso, la pendenza della lite e quindi la prevenzione, per i processi così disciplinati, è segnata dal deposito del ricorso (Sez. Un. 11 maggio 1992 n. 5597). 6.2. - Una relazione di continenza può presentarsi anche quando una parte chieda ed ottenga da un giudice un decreto d'ingiunzione in confronto dell'altra e questa da un lato agisca davanti ad un diverso giudice per far dichiarare l'inefficacia, l'invalidità o la risoluzione del negozio da cui secondo il creditore sarebbe derivata l'obbligazione, dall'altro proponga opposizione al decreto davanti al giudice che lo ha emesso, mettendo in questione sia le condizioni di ammissibilità della domanda d'ingiunzione sia l'esistenza del credito e questo per le ragioni già spese nella causa sul rapporto ed eventualmente per altre.
7. - Questa specifica vicenda, che nell'esperienza giudiziaria è ricorrente e fornisce ampio alimento alla giurisprudenza sulla continenza, presenta tratti peculiari, che dipendono dalla struttura del procedimento sommario, qual è fissata dalle norme che lo regolano.
La relazione di continenza si viene ad instaurare, in questo caso, tra la causa sul rapporto e la causa di opposizione al decreto d'ingiunzione, cause ambedue promosse dal destinatario della domanda di condanna, ma la seconda in opposizione al decreto che il creditore ha ottenuto.
7.1. - Una prima peculiarità di questa relazione di continenza è che la pendenza della causa di opposizione, che non è determinata dalla notificazione della citazione con cui va proposta (secondo l'art. 645 cod. proc. civ., ma, nelle cause per cui si segue il rito speciale proprio delle controversie in materia di lavoro, dalla presentazione del ricorso), neppure lo è dalla presentazione della domanda d'ingiunzione, lo è bensì dalla notificazione di questo e del decreto (art. 643, terzo comma).
La notificazione del ricorso e del decreto alla parte contro cui è stato ottenuto ha dunque l'effetto di anticipare a questo momento la pendenza della lite sulla domanda di condanna, se l'opposizione sarà proposta, ma lascia alle sue spalle la fase sommaria del procedimento.
Questa fase è stata aperta da una domanda, presentata con ricorso, che il legislatore vuole sia proposta al giudice che sarebbe competente a conoscerne, se la domanda fosse proposta in via ordinaria (art. 637, primo comma).
Da qui l'insorgere di un primo aspetto problematico peculiare della vicenda che si viene descrivendo.
Ed invero, se la relazione di continenza toglie competenza al giudice adito per secondo, quando il giudice adito per primo è competente anche per la seconda causa, questo effetto, rispetto alla domanda di condanna avanzata con il ricorso per decreto d'ingiunzione, può essere già in atto quando la domanda è proposta - ciò accade se la domanda di ingiunzione è presentata quando è già pendente la causa sul rapporto.
Dal che deriverà che non solo la fase ordinaria del giudizio aperta dalla opposizione, ma anche quella sommaria sarà stata preceduta dalla causa sul rapporto.
7.2. - Ma la relazione di continenza può instaurarsi dopo - ciò accade se la pendenza della causa sul rapporto è realizzata dopo che la domanda d'ingiunzione è stata già presentata. Da qui il problema se anche in questo caso si produca il medesimo effetto nei confronti della causa sulla domanda di condanna, in conseguenza del fatto che, sebbene la domanda sia stata presentata a giudice competente, la pendenza della lite su tale domanda si è avuta dopo che per la causa sul rapporto.
Un secondo aspetto problematico della vicenda è dato dal fatto che, svoltasi la fase sommaria e notificati ricorso e decreto, l'opposizione va presentata al giudice che ha emesso il decreto, fosse egli o no competente ad emetterlo (art. 645, primo comma) e può assolvere ad una duplice funzione, di verifica della legittima emissione del decreto, in vista di farne venire meno gli effetti che la legge ricollega alla sua emanazione, e di contestazione del credito fatto valere con la domanda d'ingiunzione, in vista di un accertamento sul credito a contraddittorio pieno.
Di qui il problema se la causa di opposizione, nell'uno o l'altro od in ambedue i suoi aspetti, si sottragga al pieno operare della regola della continenza, e ciò nel senso di non consentire lo spostamento della sua cognizione al giudice della causa sul rapporto, perché il solo competente a conoscerne sarebbe il giudice che ha emesso il decreto, in quanto la legge richiede che l'opposizione sia proposta davanti a lui.
8. - Prima di considerare le risposte che sono venute prevalendo nella giurisprudenza della Corte sugli aspetti problematici di cui si è detto, conviene soffermarsi sulla soluzione che si è venuta affermando a proposito del caso in cui sia in giuoco solo la causa sulla domanda di condanna, ma il ricorso per decreto d'ingiunzione è stato proposto ad un giudice che non sarebbe stato competente sulla domanda che fosse stata proposta in via ordinaria. La giurisprudenza si può considerare saldamente attestata sulla soluzione per cui il giudice della opposizione, dichiarata la propria incompetenza a pronunciare sulla domanda di condanna, naturalmente alla condizione che la relativa eccezione gli sia stata proposta nei modi e tempi dovuti, deve, come in ogni caso in cui è adito un giudice incompetente, rimettere la causa al giudice competente:
questa dichiarazione d'incompetenza produce rispetto al decreto gli effetti propri di una dichiarazione di nullità (Cass. 16 marzo 1999 n. 2352).
È stato messo in discussione che questo modo di procedere si attagli ad ogni caso, quale che sia l'oggetto del giudizio aperto dall'opposizione e dalle difese che vi svolge il creditore opposto, ma non si può dubitare del fatto che esso vada seguito, quante volte oggetto del giudizio sia non solo la verifica delle condizioni di ammissibilità della domanda d'ingiunzione chiesta dall'opponente, ma anche l'accertamento del credito in funzione della condanna che sia chiesta dal creditore opposto. 9. - Passando al tema che si sta discutendo, conviene riferire delle soluzioni affermatesi a riguardo di tre ipotesi.
9.1. - Si può iniziare dal caso in cui prima ad essere proposta è la domanda sul rapporto ed il possibile creditore, anziché far valere la sua pretesa con una domanda di condanna proposta in tale giudizio in via riconvenzionale, chiede un decreto d'ingiunzione ad un diverso giudice, sì da costringere il possibile debitore, attore nella prima causa, a reagire con l'opposizione davanti al giudice che ha emesso il decreto.
Qui, siccome la causa sul rapporto è iniziata prima che fosse presentata la domanda d'ingiunzione, questa è stata presentata ad un giudice che aveva perso la competenza a conoscere della domanda che fosse stata proposta in via ordinaria e quindi anche della competenza a pronunciarsi sulla domanda d'ingiunzione. Coerentemente, il caso è risolto nel modo già visto al punto precedente (Sez. Un. 23 luglio 2001 n. 10011; Cass. 17 dicembre 1999 n. 14225; 14 febbraio 1998 n. 1571; 11 ottobre 1995 n. 10594) - invero, non è rilevante che l'incompetenza del giudice che ha pronunciato sulla domanda d'ingiunzione sia originaria o derivata da continenza rispetto a causa proposta in precedenza. 9.2. - Secondo caso tipico è quello della presente controversia. Prima è presentata la domanda d'ingiunzione ed è emesso il decreto, poi il destinatario dell'ingiunzione inizia davanti a diverso giudice la causa sul rapporto, quindi seguono la notifica di ricorso e decreto e ultima l'opposizione all'ingiunzione con la quale si propone l'eccezione di continenza.
A questo caso, è data ancora la stessa soluzione e ciò nonostante l'inversione che qui si registra rispetto al precedente nella successione temporale tra causa sul rapporto e domanda d'ingiunzione.
Si afferma che la causa proposta per prima è quella sul rapporto, che a favore del giudice di questa opera la continenza rispetto alla causa di opposizione al decreto ingiuntivo, che questo è nullo siccome emesso da giudice non competente.
La soluzione poggia sull'art. 643, terzo comma, da cui si trae che la causa sul rapporto è stata proposta prima dell'opposizione. L'incompetenza a decidere della causa di opposizione, che si postula derivare dall'essere stata la causa sul rapporto proposta per prima, finisce col privare di rilevanza il fatto che la fase sommaria si possa essere svolta davanti ad un giudice competente (Cass. 21 novembre 2000 n. 15020; 20 dicembre 1990 n. 12083). 9.3. - Terzo caso tipico è quello in cui la causa sul rapporto è iniziata dopo la notifica del ricorso e del decreto, cui sia poi seguita l'opposizione.
La soluzione di questo caso è la seguente.
La seconda causa, quella sul rapporto, deve essere rimessa al giudice, che ha emesso il decreto ed ha ricevuto l'opposizione, se anche la seconda rientra nella sua competenza.
Se ciò non è, non si ammette che il giudice dell'opposizione declini la propria competenza a favore di quello della causa sul rapporto (Sez. Un. 8 ottobre 1992 n. 10985). La fattispecie è collocata fuori dell'ambito di una relazione disciplinata dalla norma sulle modificazioni della competenza per ragioni di connessione, mentre si fa spazio alla regola della sospensione per pregiudizialità.
La soluzione fa perno sul rilievo che la competenza a decidere della opposizione è funzionale e quindi da un lato non può essere dimessa, dall'altro fuoriesce dall'ambito di competenza di ogni altro giudice.
Ricaduta di tale soluzione è che non si può prospettare una questione di nullità del decreto, quella questione di nullità che, nel primo caso, si è vista derivare dalla originaria incompetenza del giudice che l'aveva pronunciato e, nel secondo, è considerata discendere come effetto del fatto che il giudice che aveva pronunciato il decreto ha perso la competenza a conoscere della domanda di condanna nel passaggio dalla fase sommaria a quella ordinaria del procedimento.
In questo terzo caso, di cui è implicito presupposto che il giudice non fosse originariamente privo di competenza a provvedere sulla domanda di condanna, siccome non opera la modificazione della competenza per ragioni di continenza, quella competenza resta operante e dunque la validità del decreto pronunciato sulla domanda di condanna non si presta ad essere posta in questione sotto il profilo della competenza.
10. - Il raffronto tra i casi considerati ai punti 8 (domanda di ingiunzione e condanna proposta a giudice incompetente) e 9.1. (domanda di ingiunzione e condanna proposta a giudice diverso da quello già investito da una domanda sul rapporto) mostra che la tesi svolta nel primo motivo di ricorso non è fondata. Che l'opposizione all'ingiunzione si debba proporre al giudice che ha emesso il decreto, il quale sarebbe il solo competente a conoscerne, non giustifica per sè stessa la conclusione che quel giudice non debba verificare la sua competenza a pronunciare sulla domanda di condanna, facendone derivare in caso negativo una duplice conseguenza, da un lato la dichiarazione di nullità del decreto, appunto perché pronunciato da giudice non competente, dall'altro il trasferimento della causa sulla domanda di condanna al giudice competente, individuato come tale in base ai pertinenti criteri di collegamento.
Nè d'altro canto vi può essere ragione per attribuire al decreto che chiude la fase sommaria, in rapporto alla decisione che chiude il giudizio davanti al giudice che lo ha emesso, una resistenza maggiore nel caso di incompetenza dichiarata per un motivo o per l'altro.
11. - È venuto il momento di esaminare il quinto motivo di ricorso. E questo porta a doversi soffermare sul secondo dei tre casi tipici presentati al punto 9.
11.1. - La ricorrente chiede che sia negato alla causa sul rapporto, proposta dopo che il decreto è stato emesso, la posizione di causa preveniente rispetto a quella sulla domanda di condanna. Osserva che questa soluzione porterebbe alla incongrua conseguenza di dover considerare nullo per incompetenza un decreto invece chiesto a giudice competente alla data in cui la domanda d'ingiunzione veniva presentata.
Il motivo, nei sensi di seguito esposti, è fondato.
11.2. - Si deve ripartire dal considerare che la norma sulla prevenzione opera nel senso che l'unità della controversia si deve ricomporre davanti al giudice adito per primo, quando ambedue i giudici siano competenti a conoscere delle due domande, ma che quando uno solo dei due sia competente per ambedue le domande e l'altro no si possa e debba ricomporre davanti al giudice adito per secondo.
Orbene, è recente, da parte delle sezioni unite di questa Corte (sentenze 18 luglio 2001 n. 9770 e 23 luglio 2001 n. 10011) la riaffermazione del carattere funzionale della competenza, del giudice che emesso il decreto, a conoscere della opposizione contro di esso proposta.
Di tal che, se si pongono a raffronto causa sul rapporto e causa sulla domanda di condanna, la seconda non può essere attratta alla competenza del giudice della prima, perché la competenza funzionale non tollera spostamenti, mentre non è vero l'inverso, perché se il giudice della domanda di condanna può conoscere anche della causa sul rapporto, questa può trasmigrare sebbene sia stata iniziata per prima.
Questa soluzione, dalla giurisprudenza richiamata al punto 9.2., non è stata presa in considerazione perché, come si è visto, si è ragionato in questi termini:
la competenza funzionale a conoscere della domanda di condanna nel giudizio di opposizione sussiste in quanto sussisteva la competenza sulla domanda d'ingiunzione;
- è la data della domanda che fissa la competenza;

- data della domanda di condanna, nel procedimento speciale d'ingiunzione, non è però quella in cui è presentata la domanda d'ingiunzione, ma quella in cui questa è notificata insieme al decreto;

- se prima di tale data è proposta la domanda sul rapporto ad altro giudice, la prevenzione ha sottratto al giudice del procedimento speciale d'ingiunzione la competenza a conoscere sulla relativa domanda.
L'ultimo passaggio non può essere condiviso.
Se la prevenzione non è decisiva per stabilire quale dei due giudici aditi con le domande in rapporto di continenza debba decidere della controversia dopo che ne sia stata ricomposta l'unità, per risolvere il problema che si discute non si deve dare rilievo alla relazione temporale tra le date di notifica della domanda sul rapporto e della domanda d'ingiunzione. Invece, siccome la competenza funzionale a conoscere della domanda di condanna dopo la notifica dell'opposizione altro non è che una proiezione della competenza a provvedere sulla stessa domanda proposta con il ricorso per decreto d'ingiunzione, si deve dare rilievo al punto se, quando il ricorso veniva presentato, la competenza a conoscere della domanda di condanna esisteva e non era stata superata dal fatto che ad altro giudice fosse stata già proposta la domanda sul rapporto.
11.3. - Questa soluzione ha come ricaduta che, nella situazione che si considera ed al contrario della soluzione rifiutata, il decreto d'ingiunzione non perde efficacia.
Infatti, da un lato è stato emesso da giudice competente, dall'altro, dopo l'opposizione, la competenza a conoscere della domanda di condanna non è sottratta al giudice che ha emesso il decreto.
Orbene più argomenti possono essere portati a sostegno della soluzione e dell'effetto che ne discende.
11.3.1. - Si deve partire dal presupposto che il decreto - come si è detto essere avvenuto nel caso in esame - può essere stato emesso in presenza delle sue condizioni di ammissibilità e quindi da giudice, che, nel momento in cui la domanda di condanna è stata presentata con il ricorso per decreto d'ingiunzione, era il giudice cui il ricorso andava presentato, perché era un giudice che avrebbe potuto provvedere sulla stessa domanda, se proposta in via ordinaria.
Orbene, è certo, intanto, che, se già in base al codice di procedura del 1942 ed al suo art. 5 i mutamenti dello stato di fatto successivi alla data della domanda non erano rilevanti, il decreto, emesso da giudice che alla data di presentazione del ricorso era competente, non potrebbe considerarsi emesso da giudice non competente per ciò che è stata poi proposta la domanda sul rapporto.
11.3.2. - D'altro canto, che la notifica del decreto e del ricorso siano rilevanti non solo a determinare il momento della pendenza della lite nel caso che l'opposizione venga proposta, ma anche sotto ogni altro aspetto, appare in contrasto con la rilevanza che il momento della presentazione della domanda d'ingiunzione assume in vista della soluzione di alcuni di questi aspetti.
La giurisprudenza della Corte ha altre volte ritenuto di dover far leva non sulla data di notificazione di ricorso e decreto, ma su quella di presentazione del ricorso, per risolvere problemi di diritto intertemporale nella individuazione della norma di competenza applicabile al giudizio di opposizione (Cass. 27 luglio 1999 n. 8118;
15 maggio 1998 n. 4904) e, in precedenza, per stabilire se il valore della causa di opposizione si determina, in rapporto all'art. 10 cod. proc. civ., cumulando al capitale i soli interessi scaduti sino alla data di presentazione della domanda d'ingiunzione od anche quelli scaduti sino alla notifica del ricorso e del decreto (Cass. 27 gennaio 1964 n. 191).
11.3.3. - La possibilità, su cui qui si viene indagando, di conservare gli effetti del decreto pronunciato sulla domanda d'ingiunzione, a dispetto del fatto la domanda di condanna sia stata notificata con il decreto dopo della domanda sul rapporto, appare trovare una conferma nel fatto che la fase sommaria chiusa dal decreto continua a presentare un'autonomia di effetti, pur dopo che rispetto alla domanda di condanna si apre con l'opposizione un giudizio a cognizione piena.
Questa autonomia risulta dalle norme che del decreto assicurano la definitiva stabilità in caso di conciliazione (art. 652 cod. proc. civ.) od estinzione del giudizio di opposizione (artt. 647 e 653 cod. proc. civ.).
E la Corte, in altra situazione - in cui il giudice dell'opposizione aveva rimesso la causa al giudice superiore, a seguito di domanda riconvenzionale proposta con l'opposizione e che eccedeva la sua competenza - ha ritenuto che il decreto rimanesse in piedi, nonostante la trasmigrazione della causa di opposizione, appunto perché era stato emesso da giudice originariamente competente e, sopravvenuta l'estinzione del processo, ha considerato applicabile la disciplina prevista dal primo comma dell'art. 653 (Cass. 2 maggio 1997 n. 3779). 11.3.4. - La soluzione che viene prospettata qui, al contrario di quella rifiutata, ha rispetto a questa un vantaggio di cui non va trascurato il rilievo nell'ottica di un processo che sia capace di risolvere la lite in tempo ragionevole (art. 111, secondo comma, Cost.). Essa disincentiva il tipo di iniziative processuali che danno occasione al determinarsi della situazione con cui ci si confronta qui.
Si deve considerare che la parte contro cui sia stata proposta dal creditore una domanda d'ingiunzione in base ad un rapporto contrattuale è di norma in grado, senza doversi imbattere in eccezioni d'incompetenza, di scegliere tra proporre le proprie ragioni nel giudizio di opposizione od in un giudizio autonomo davanti ad altro giudice e che questa seconda soluzione è destinata ad essere preferita, con le interferenze d'ordine procedurale che la pendenza di due giudizi sullo stesso rapporto comporta, se scegliendola sarà anche conseguito il risultato di vedere dichiarato nullo il decreto ottenuto dal creditore. 12. - La sentenza d'appello, sul punto che competente a conoscere delle domande proposte davanti al tribunale di Pesaro ed a quello di Rimini, è da considerare il secondo giudice e non il primo, va dunque cassata per violazione delle norme sulla competenza e si deve al contrario statuire nel senso che la competenza spettava al tribunale di Pesaro.
13. - Si può a questo punto passare all'esame di alti due motivi, che sono nell'ordine logico il quarto ed il secondo.
13.1. - Con il quarto viene denunciato un vizio di difetto di motivazione.
La ricorrente sostiene che, se il giudice della opposizione deve su questa dichiarare la propria incompetenza, non gli si può poi riconoscere il potere di revocare il decreto, perché, in questo modo, il giudice finisce col conoscere di una delle ragioni dell'opposizione.
La tesi svolta nel motivo, per sè, non ha fondamento.
Si è visto che, intanto il giudice dell'opposizione conserva la competenza, che assume carattere funzionale, a conoscere della domanda di condanna, in quanto l'aveva nel momento in cui gli è stata presentata la domanda d'ingiunzione e che, se ciò non è, il giudice deve invece provvedere sulla opposizione dichiarando che era incompetente a conoscere della domanda e rimettere la causa sulla domanda di condanna al giudice competente.
Tuttavia, deriva dall'accoglimento del secondo motivo, che come deve essere cassata la sentenza che ha confermato la dichiarazione d'incompetenza del tribunale di Pesaro, così, e di conseguenza, resta cassata (per effetto del primo comma dell'art. 336 cod. proc. civ.) la dipendente parte della sentenza che ha dichiarato la nullità del decreto d'ingiunzione perché pronunciata da giudice privo di competenza (Cass. 11 giugno 2002 n. 8327). 13.2. - Il secondo motivo censura la sentenza della corte d'appello sul punto della ordinata cancellazione dell'ipoteca. Questo motivo non è fondato.
13.2.1. - Il tribunale di Pesaro aveva dichiarato la nullità del decreto d'ingiunzione.
La sentenza, con cui si dichiara la nullità del decreto perché emesso da giudice privo di competenza, comporta che al positivo accertamento sommario della sussistenza di quella condizione di ammissibilità della domanda compiuto nell'emettere il decreto si sostituisca l'accertamento negativo pieno compiuto dal giudice di primo grado nel decidere dell'opposizione.
Quando è dichiarata la nullità del decreto, questo, se ne fosse stato dotato, perde anche la provvisoria esecutorietà e ciò produce come conseguenza che cadano gli atti esecutivi che siano stati posti in esser sul suo fondamento, tra i quali è anche l'iscrizione ipotecaria (Cass. 5 giugno 1997 n. 5007). L'ordine che tale iscrizione sia cancellata costituisce solo lo strumento formale per far constare che l'effetto di cui si è parlato sì è prodotto.
Su questa base, l'ordine di cancellazione, che il tribunale non aveva pronunciato, è stato pronunciato dalla corte d'appello. Si tratta di vedere se anche questo ordine sia destinato a cadere come effetto della cassazione della sentenza di appello che lo ha pronunciato.
La soluzione deve essere negativa.
Questo proprio per il fatto che l'ordine di cancellazione ritrae il suo fondamento dalla circostanza che per effetto della dichiarazione di nullità intervenuta in primo grado l'atto esecutivo iscrizione d'ipoteca aveva perso efficacia.
Nè tale efficacia gli può essere restituita dalla sentenza di questa Corte, perché gli atti posti in essere in base alla provvisoria esecutorietà di un decreto d'ingiunzione dichiarato nullo dalla sentenza di primo grado perdono la loro efficacia in modo definitivo, secondo la logica per cui, fuori dei casi di eccezioni espressamente previste, una decisione resa a cognizione piena, pur se soggetta ad impugnazione, si sostituisce a quella resa a cognizione sommaria, col risultato di impedire che questa continui a produrre effetti.
14. - L'ultimo motivo di ricorso riguarda le spese del giudizio e resta assorbito.
15. - Concludendo, il ricorso è accolto per quanto di ragione, sulla base del suo quinto motivo.
La sentenza è cassata in relazione, sulla base del seguente principio di diritto: - "Quando la parte nei cui confronti è stato chiesto decreto d'ingiunzione propone domanda di accertamento negativo del credito davanti ad altro giudice prima che domanda e decreto d'ingiunzione le siano stati notificati, se per effetto della continenza tra le due cause quella di accertamento negativo si presta ad essere riunita presso quella di opposizione, la continenza deve operare in questo senso, sempre che la domanda d'ingiunzione sia stata proposta a giudice che alla data in cui è stata presentata era competente a conoscerne".
Le parti sono rimesse davanti al tribunale di Pesaro. Sulle spese del giudice pronuncerà lo stesso tribunale.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia anche per le spese al tribunale di Pesaro.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 25 ottobre 2002. Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2003