Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 16/09/2014
Dott. CONTI Giovanni - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - N. 1299
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - N. 20594/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO FI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 13/03/2014 del Tribunale di Messina;

visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Giovanni Conti;

udito il Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale D'AMBROSIO Vito, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con la ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Messina - adito ex art. 309 cod. proc. pen. - confermava la ordinanza in data 25 febbraio 2014 del Giudice per le indagini preliminari in sede con la quale veniva applicata a NO FI la misura della custodia cautelare in carcere in ordine ai reati di cui agli artt. 99 e 416 cod. pen. (capo A: associazione per delinquere organizzata da
GG RO e AR CA, finalizzata alla commissione di reati contro il patrimonio, in particolare furti in abitazioni;
in Messina, da epoca imprecisata con condotta perdurante); 99 c.p., comma 2, artt. 110 e 624-bis c.p., art. 625 c.p., n. 2 e art. 61 c.p., n. 7, (capo D: in concorso con altri non identificati, furto di oggetti di valore custoditi in cassaforte nell'abitazione di Cassata Carmelo;
in Messina, tra il 17 e il 18 luglio 2010); art. 99 c.p., comma 2, artt. 110 e 624-bis c.p., art. 625 c.p., n. 5, (capo E: in concorso con GG RO e AR CA, furto di oggetti di valore esistenti nell'abitazione di CO US e RA Amalia;
in Messina, tra il 30 e il 31 luglio 2012); art. 99 c.p., comma 2 e art. 110 cod. pen., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (capo
J: per avere, in concorso con RI RO, che ne aveva la disponibilità, offerto in vendita quantitativi di cocaina e marijuana, del valore di mille Euro, a persona non identificata detenuta presso la Casa circondariale di Messina - Gazzi;
in Messina, il 12 agosto 2010); art. 99 cod. pen., e L. n. 356 del 1992, art. 12-quinquies (capo L: perché, essendo stato condannato per reati contro il patrimonio, attribuiva fittiziamente a RI RO la titolarità di una impresa individuale avente ad oggetto la rivendita di pesce al fine di eludere le disposizioni in materia di misure di prevenzione patrimoniali e di agevolare la commissione dei delitti di cui agli artt. 648-bis e 648-ter c.p.; in Messina, nell'anno 2010).
Osservava il Tribunale che sussistevano a carico del NO gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati contestati desunti da intercettazioni ambientali e servizi di osservazione.

2. Ricorre per cassazione il NO, a mezzo del difensore avv. Salvatore Silvestro, che, con esclusivo riferimento ai capi J e L e al punto relativo alla sussistenza delle condizioni di applicabilità della misura di cui all'art. 273 c.p.p.., deduce:

2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di integrazione della fattispecie di offerta di cessione di sostanza stupefacente di cui al capo J, dal momento che l'intento del ricorrente di fare entrare, con la complicità di una guardia carceraria, un modesto quantitativo di cocaina e di marijuana, da cedere a un altro detenuto, non potè essere realizzato, posto che il venditore, contattato su suo mandato dalla moglie, se ne dichiarò sprovvisto, sicché sulla richiesta di fornitura non si realizzò un consenso, con la conseguenza che la promessa fatta dal NO all'altro detenuto di cessione delle sostanze non fu assistita dalla concreta disponibilità di queste, nemmeno potenziale.

2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di cui alla L. n. 356 del 1992, art. 12-quinquies considerato che il NO, al momento della costituzione della società di fatto con RI ES relativa alla rivendita di pesce, avvenuta certamente prima dell'agosto 2010, non disponeva di alcun elemento che gli facesse ragionevolmente prevedere che egli avrebbe potuto essere sottoposto a misure di prevenzione. All'epoca, infatti, a suo carico esisteva un solo precedente penale con condanna a pena pecuniaria sospesa per un fatto di ricettazione, tanto che una misura di prevenzione personale gli venne applicata solo dopo circa tre anni, in data 7 agosto 2013. 2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di mancata declaratoria di prescrizione del suddetto reato, da ritenere in ipotesi d'accusa consumato nell'anno 2004, quando venne avviato l'esercizio commerciale, epoca dalla quale era ampiamente decorso il termine di cui all'art. 157 c.p.. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato con riferimento a entrambi i capi di imputazione cautelare, con le puntualizzazioni che si esporranno.

2. Con riferimento al capo J, va osservato che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, la fattispecie criminosa dell'offerta, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 si perfeziona al momento della semplice manifestazione della disponibilità a procurare ad altri droga, indipendentemente dall'accettazione del destinatario (nel qual caso si avrebbe cessione o vendita: Sez. 6, 22 gennaio 2013, Gallinati), a condizione, tuttavia, che si tratti di un'offerta collegata a una effettiva disponibilità (sia pure non attuale) della droga (per tutte, Sez. 6, n. 36818 del 22/05/2012, Amato, Rv. 253348; Sez. 1, n. 2970 del 25/03/2010, Buffardeci, Rv. 248606; Sez. 4, n. 34296 del 17/06/2003, Carta, Rv. 226229). Ora, secondo la ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale del riesame, l'imputato si risolse a promettere a un altro detenuto la fornitura di sostanze stupefacenti (cocaina e marijuana) fidando che, tramite la moglie, egli sarebbe riuscito ad acquistarle da un soggetto di sua conoscenza (tale RO, ritenuto essere individuabile in RI ES), e quindi farle entrare in carcere con il coinvolgimento di un agente di custodia;
il tutto, peraltro, senza che fossero stati presi preventivi contatti con il presunto fornitore e che ci si fosse accertati della sua disponibilità di droga e tanto meno della sua propensione a cederla a terzi.
Una simile offerta, dunque, in difetto del necessario elemento della disponibilità, anche potenziale, della droga, si tradusse in un mero proposito, inidoneo alla integrazione del reato.
L'ordinanza va pertanto annullata su questo capo senza rinvio, con conseguente liberazione del NO in ordine a questo addebito se non detenuto per altra causa.

3. Quanto al capo L, va premesso che la fattispecie di cui alla L. n. 356 del 1992, art. 12-quinquies della è realizzata anche quando un soggetto acquisti la qualità di socio occulto di una società preesistente, partecipando alla gestione degli utili della relativa attività imprenditoriale (Sez. 2, n. 5647 del 15/01/2014, Gobbi, Rv. 258343; Sez. 2, n. 23131 del 08/03/2011, Castaido, Rv. 250561; Sez. 1, n. 4309 del 15/10/2003, Fiorisi, Rv. 226607). Occorre tuttavia, al fine di rispettare il paradigma normativo, che tale assunzione avvenga con modalità fittizie, o in altro termine - come indica significativamente la rubrica dell'art. 12-quinquies - "fraudolente", perché è questo elemento che, normativamente, connota di illiceità la presenza di un socio di fatto in un contesto che implica una realtà economica o imprenditoriale apparentemente facente capo ad altri (v. in tal senso Sez. 6, n. 10271 del 22/11/2013, Lo Bianco, Rv. 258338). Di questo necessario elemento di qualificazione della condotta, che può ritenersi implicitamente toccato dal ricorso, non è però data alcuna dimostrazione nella sentenza impugnata, sicché essa deve essere annullata con rinvio per nuovo e più approfondito esame. Peraltro, ove giudice del rinvio superasse questa lacuna, dovrà essere comunque più approfonditamente affrontato il punto relativo alla dedotta intervenuta prescrizione del reato, in ordine al quale l'ordinanza impugnata ritiene di superare le obiezioni della difesa collegando il momento iniziale della condotta criminosa, costituito dall'ingresso del NO nell'esercizio commerciale, a quello (anno 2011) in cui il presunto socio RI ES era stato condannato per usura, senza che sia dato cogliere il preciso nesso tra l'attività usuraria svolta da quest'ultimo (comunque, evidentemente, antecedente alla data della sentenza di condanna) con il momento a partire dal quale il NO cominciò a ingerirsi, quale socio occulto, nell'esercizio.

4. La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p. e art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente all'addebito di cui al capo J) e dispone in ordine a tale reato l'immediata liberazione del ricorrente se non detenuto per altra causa. Annulla altresì la medesima ordinanza relativamente all'addebito di cui al capo L, e rinvia, per nuovo esame, al Tribunale di Messina. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p. e all'art. 94 disp. att. c.p.., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 16 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2014