Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 25/03/2014
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 624
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - N. 2810/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN IN N. IL 13/02/1983;
avverso l'ordinanza n. 7521/2013 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 21/11/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Giuseppe Volpe, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata nonché di quella di primo grado ordinando la scarcerazione dell'imputato se non detenuto per altra causa;

Udito il difensore Avv. Palmieri Marco, in sostituzione dell'Avv. Marino, che insiste per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. In data 21/11/2013 il Tribunale di OL ha rigettato l'appello proposto nell'interesse di PR KO avverso l'ordinanza emessa il 28/08/2013 dalla Corte di Appello di OL, con la quale era stata rigettata l'istanza volta alla declaratoria di inefficacia della misura cautelare in atto per intervenuta consumazione del periodo di detenzione sofferto rispetto alla condanna irrogata.

2. Il caso sottoposto all'esame del Tribunale di OL riguarda persona detenuta dal 22/12/2007 al 21/12/2011, in esecuzione di sentenza definitiva di condanna del 2/02/2009, e dal 20/04/2009 all'attualità in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare emessa per i reati di cui all'art. 110 cod. pen., D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74 e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. Con sentenza non definitiva del 18/12/2012, la Corte di Appello di OL ha riconosciuto la continuazione di questi ultimi reati con i reati giudicati con la sentenza divenuta definitiva e, ritenuti più gravi i fatti di cui alla sentenza più recente, ha condannato PR KO alla pena complessiva di anni 6, mesi 8 di reclusione ed Euro 24.000,00 di multa (così determinata: anni 7 di reclusione per il più grave reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 aumentata di 2 anni per il fatto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 aumentata ulteriormente per la continuazione con i fatti giudicati con sentenza definitiva ad anni 10 di reclusione, ridotta per il rito ad anni 6, mesi 8 di reclusione ed Euro 24.000,00 di multa).

2.2. Il Tribunale ha ritenuto che la pena già espiata in virtù di titolo definitivo non potesse computarsi ai sensi dell'art. 300 c.p.p., comma 4, in quanto la compatibilità tra la custodia cautelare e la detenzione per esecuzione di pena vale solo agli effetti di durata massima della custodia stessa ai sensi dell'art. 297 c.p.p., comma 5, mentre ai fini di quanto previsto dall'art. 300 c.p.p., comma 4 uno stesso periodo di detenzione non può essere imputato a più titoli, potendosi tenere conto a tali fini solo della frazione temporale trascorsa in stato di custodia cautelare relativamente alla quale non vi sia stata sovrapposizione con l'espiazione della pena. Secondo l'ordinanza impugnata, premesso che la cosiddetta fungibilità di cui all'art. 657 cod. proc. pen. opera anche in tutte le ipotesi di cosiddetto credito di pena, la norma di cui all'art. 300 c.p.p., comma 4 trova applicazione anche in dipendenza della rideterminazione della sanzione espiata in virtù del riconoscimento della continuazione, con il limite introdotto dall'art. 657 c.p.p., comma 4 secondo il quale possono computarsi soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire;
tuttavia, anche in tal caso, secondo il Tribunale, la detrazione del periodo di pena detentiva espiata sine titulo per un diverso reato, attenendo alla fase esecutiva, postula l'avvenuto passaggio in giudicato anche della condanna ancora da espiare, ipotesi non ricorrente nel caso in esame.

3. Ricorre per cassazione PR KO, con atto sottoscritto dal difensore, deducendo:
a) erronea applicazione dell'art. 81 c.p., comma 2 con riferimento all'art. 300 c.p.p., comma 4 per avere il Tribunale fornito un'interpretazione formalistica dell'art. 300 c.p.p., comma 4, tale da snaturarne il contenuto e sviarne le finalità. Il Tribunale, secondo la ricorrente, avrebbe dovuto applicare l'art. 300 c.p.p., comma 4 e dichiarare l'estinzione della misura in atto, verificata la decorrenza, fra pena espiata e custodia, di un lasso temporale pari, o comunque non inferiore, alla pena inflitta in sentenza con riferimento al reato continuato. Nel momento in cui il giudice di merito abbia riconosciuto con sentenza, sul punto non impugnata, la continuazione fra i reati, si assume, e la pena complessivamente inflitta, sebbene ancora sub iudice, riguardi entrambi i reati, non si comprende perché dovrebbero scindersi i periodi di "presofferto" di modo da imputare ai fini della concorrenza tra pene espiate e custodia solo quelli patiti per il secondo e non anche quelli patiti per il primo. Secondo la ricorrente, la decisione circa la scissione o meno della continuazione dovrebbe seguire il criterio del favor rei, mentre il Tribunale del riesame ha ritenuto che il periodo di pena espiata e quello custodiale non potessero essere cumulati attenendo a due diversi reati, negando effetto alla pronuncia di merito che ha riconosciuto il vincolo della continuazione e, in conclusione, violando l'art. 81 c.p., comma 2;
b) violazione dell'art. 125 cod. proc. pen. per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Secondo la ricorrente l'ordinanza impugnata, spaziando tra istituti diversi, taluni attinenti alla fase dell'esecuzione, talaltra a quella cautelare, sarebbe priva di continuità logica e motivazionale. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Con pronuncia a Sezioni Unite del 1997 (Sez. U, n. 1 del 26/02/1997, LI, Rv.207939), questa Corte ha affermato, per quanto qui rileva, che nel caso di custodia cautelare disposta per alcuni reati, unificati sotto il vincolo della continuazione con sentenza non irrevocabile di condanna, la custodia sofferta debba essere comparata, ai fini dell'art. 300 c.p.p., comma 4, con le pene inflitte per i reati in continuazione, rispetto ai quali sia stata disposta e sia ancora efficace la misura cautelare, sul presupposto che, ai fini, sia dell'art. 303 c.p.p., comma 1, lett. c), sia dell'art. 300 c.p.p., comma 4, nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, soltanto per alcuni dei quali mantenga efficacia la custodia cautelare, debbano intendersi per "condanna" - art. 303, comma 1, lett. c), - e per "pena inflitta" - art. 300 c.p.p., comma 4, - rispettivamente la "condanna" e la "pena inflitta"
per questi ultimi reati e non "la condanna" e la "pena inflitta" per l'intero reato continuato.

2.1. La Corte ha, infatti, chiarito che, se il tema dei termini di durata massima della custodia cautelare è, nella logica dell'art. 303 cod. proc. pen., il tema del quando, anche in relazione alle varie fasi del processo, la privazione della libertà debba cessare - e il problema è identico allorché, come esige l'art. 300 c.p.p., comma 4, debba compararsi la pena inflitta con la pena già espiata in stato di custodia - è del tutto ovvio che tale problematica non possa riguardare i reati per i quali non sussista il titolo per la privazione della libertà. Per essi, difatti, sarebbe veramente del tutto vano parlare di termini di durata massima della custodia o di comparazione tra pena inflitta e pena espiata.

2.2. Occorre, tuttavia, chiarire che tale pronuncia, così come le successive pronunce della Corte che hanno affrontato l'argomento (Sez. U, n. 25956 del 26/03/2009, Vitale, Rv. 243589; Sez. U, n. 23381 del 31/05/2007, Keci, Rv.236393; Sez. 5, n. 9499 del 12/01/2006, Cadinu, Rv. 233890; Sez. 6, n. 31089 del 22/06/2004, Gagliardi, Rv.229502; Sez. 1, n. 4085 del 4/06/1999, De Nuzzo, Rv. 213947; Sez. 5, n. 3239 del 23/06/1997, Paolini, Rv.209616), riguardavano fattispecie in cui il vincolo della continuazione era stato applicato a reati giudicati nell'ambito del medesimo procedimento, dunque ipotesi diverse da quella qui in esame, in cui la persona sottoposta a custodia cautelare per il reato più grave, ancora sub iudice, abbia già espiato la pena in virtù di titolo definitivo per un reato-satellite successivamente ritenuto in continuazione. Inoltre, si trattava di casi in cui il titolo cautelare era riferibile soltanto ad uno dei reati in continuazione, ma non alla violazione più grave (la sentenza Keci, trattando un caso ancora diverso, ha affermato il principio per cui, ai fini della individuazione dei termini di durata massima della custodia cautelare ai sensi dell'art. 303 cod. proc. pen., allorché vi sia stata sentenza di condanna in primo o in secondo grado, deve aversi riguardo alla pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale, e quindi alla pena unitariamente quantificata a seguito dell'applicazione del cumulo materiale o di quello giuridico derivante dal riconoscimento del vincolo della continuazione).

3. Il principio che può, complessivamente, desumersi dal diritto vivente della Corte è che non si possa tenere conto, ai fini dell'art. 300 c.p.p., comma 4, della pena irrogata per il reato più grave di cui all'art. 81 c.p., comma 2, per il quale non vi sia, attualmente, un provvedimento dell'autorità che legittimi la privazione della libertà personale.

3.1. Conseguentemente, un'interpretazione dell'art. 300 c.p.p., comma 4 che sia rispettosa del principio costituzionale enunciato dall'art. 13 Cost., comma 2, impone di comparare la pena in concreto irrogata con esclusivo riferimento al reato o ai reati in relazione ai quali sia stato adottato il provvedimento cautelare, al fine di evitare che il riconoscimento del vincolo della continuazione con altri reati, non assistiti da analogo titolo custodiale, incrementi la pena irrogata con conseguenze sfavorevoli per l'imputato; ma da tale principio non sembra si possa incondizionatamente desumere che, qualora il riconoscimento del vincolo della continuazione abbia determinato una riduzione della pena già espiata per un reato satellite, si possa equiparare la pena eccedente già espiata alla "pena irrogata". Con quest'ultimo termine, infatti, deve intendersi che il legislatore abbia fatto riferimento alla pena in concreto determinata con riguardo al medesimo reato che giustifica il titolo custodiale, posto che "la sentenza può anche essere titolo per la custodia cautelare, ma non lo è ex se, in quanto sentenza, perché, come tale, è, una volta divenuta irrevocabile, l'indefettibile presupposto - titolo - per la espiazione della pena" (Sez.U n. 1/1997).

3.2. Operando l'istituto della continuazione sul piano del contenimento della pena da espiare, si è detto, non se ne può invocare l'applicazione per snaturare il significato dell'espressione "pena irrogata" nel differente contesto della disciplina della custodia cautelare, in cui il legislatore si pone il problema della libertà dell'imputato e pone scadenze e limiti alla privazione della libertà. Ed è lo stesso legislatore che, ribadendo la funzione dell'istituto della continuazione, gli nega ogni rilevanza in tema di misure cautelari, come si desume dal fatto che l'art. 278 cod. proc. pen., dopo aver previsto che, "agli effetti della applicazione delle misure, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato", aggiunge, tra l'altro, che "non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione" ... ecc.. Tale norma è stata, infatti, interpretata da questa Corte, a Sezioni Unite (Sez. U, n. 19 del 01/10/1991, Simioli, Rv.188582), nel senso che la stessa ponga regole di generale portata e di indiscriminata osservanza i materia di custodia cautelare.

4. In virtù di un inquadramento sistematico della norma, posto che, in materia di misure cautelari, in caso di reato continuato, si tiene conto del solo reato più grave, secondo il chiaro disposto dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella determinazione dei termini di durata della custodia cautelare e, conseguentemente, nella determinazione dei termini di durata massima della misura (art. 303 cod. proc. pen.), la stessa norma dettata dall'art. 300 c.p.p., comma 4, in difetto di espressa deroga, deve interpretarsi nel senso che la misura cautelare perda efficacia nell'ipotesi in cui la pena irrogata per il reato più grave, in relazione al quale sia stata disposta la misura cautelare, sia uguale o inferiore alla custodia già subita, non potendo computarsi nella "pena irrogata" il periodo di carcerazione già espiato a seguito di condanna definitiva per uno dei reati satellite.

5. Sin dalla sentenza LI si è, però, consolidato il principio per cui l'unificazione legislativa dei reati possa affermarsi esclusivamente dove vi sia una disposizione apposita in tal senso o dove la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non dovendo e non potendo dimenticarsi che il trattamento di maggior favore per il reo è alla base della ratio del reato continuato.

5.1. Tali principi devono, dunque, essere sviluppati alla luce della modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 2, ad opera della L. 26 marzo 2001, n. 128, art. 14, comma 1, lett. b), in conseguenza della quale il principio di proporzionalità trova applicazione anche con riferimento alla pena già espiata. La previsione dell'art. 300, comma 4, riproduttiva di quella contenuta nell'art. 290, comma 4, del Progetto Preliminare del 1978, si fonda, infatti, sul principio di proporzionalità (art. 275 c.p.p., comma 2 nonché art. 299 c.p.p., comma 2), con il quale a tutta evidenza contrasterebbe il permanere di una misura custodiale quando la sentenza di condanna, sia pure non esecutiva, preveda una pena uguale o inferiore alla custodia subita (Sez. 2, n. 3278 del 12/12/2013, dep. 23/01/2014, Liardo;
Sez. U, n. 25956 del 26/03/2009, Vitale, Rv. 243589). E l'art. 275 c.p.p., comma 2, nell'enunciare il principio di proporzionalità, fa ora riferimento al rapporto tra durata della custodia cautelare e pena "che sia stata o si ritiene possa essere irrogata", con ciò stabilendosi, in particolare attraverso l'inserimento delle parole "sia stata o" un diretto collegamento con quanto previsto, in termini di estinzione della misura, dall'art. 300 c.p.p., comma 4. 5.2. E, sempre in chiave di ricostruzione della ratio della disposizione, va poi considerato l'inciso "ancorché sottoposta a impugnazione", che accomuna, in una stessa prospettiva, le sentenze di condanna sottoposte a impugnazione e quelle esecutive (per le quali ultime vale il principio di computabilità della custodia cautelare nella pena, ex art. 657 cod. proc. pen.). Se, dunque, a norma dell'art. 657 c.p.p., comma 1, la custodia cautelare subita può computarsi nella determinazione della pena da eseguire, la pena espiata per un reato avvinto dalla continuazione incide, indirettamente, sull'efficacia della custodia cautelare in corso in ragione della rilevanza che assume, nella determinazione della pena da porre in esecuzione, anche con riferimento al reato per il quale è in corso la custodia cautelare.

5.3. Nel caso in cui, tenuto conto della pena espiata per il reato satellite, alla data del ricorso fosse decorso un periodo di tempo pari o superiore alla pena complessivamente irrogata in continuazione, il giudice della cautela avrebbe dovuto, pertanto, dichiarare inefficace la misura custodiale.

6. Con riguardo, poi, all'ulteriore profilo della computabilità, ai fini che qui interessano, ossia ai fini dell'applicazione del principio espresso dall'art. 300 c.p.p., comma 4, dell'intero periodo di durata della misura cautelare sofferta, ancorché in parte coincidente con la detenzione per espiazione di pena per altro reato, giova sottolineare che non è possibile computare il periodo in cui vi sia stata coesistenza della custodia cautelare e della detenzione per espiazione di pena, essendo la custodia cautelare compatibile con lo stato di detenzione, dunque computabile ancorché coincidente con tale stato, ai soli effetti del computo dei termini di durata massima della misura cautelare, come si evince dal chiaro tenore dell'art. 297 c.p.p., comma 5, ultima parte.

7. Applicando tali principi al caso concreto, occorre, dunque, rilevare la legittimità dell'ordinanza impugnata, tenuto conto del fatto che:
a) PR KO ha espiato, in relazione a titolo definitivo, la pena di anni 4 e giorni 5 dal 22/12/2007 al 27/12/2011 in relazione ad un reato satellite per il quale, con sentenza non definitiva del 18/12/2012, la Corte di Appello di OL ha applicato l'aumento ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 2 pari a mesi;

b) dal 20/04/2009 è sottoposta a custodia cautelare per i reati di cui agli artt. 110 cod. pen. - D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in ordine ai quali la Corte di Appello di OL, con la sentenza non definitiva citata, ha irrogato la pena di anni 4 e mesi 8 per il reato più grave e la pena di anni 1 e mesi 4 per l'aumento ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 2, in relazione al reato meno grave;

c) alla data in cui è stata emessa la pronuncia impugnata, il tempo decorso dall'inizio della custodia cautelare era inferiore alla pena irrogata in relazione ai reati costituenti titolo per la misura cautelare (a prescindere dalla detrazione, comunque da considerare, del periodo che va dal 20/04/2009 al 27/12/2011 in ragione dell'incompatibilità della custodia cautelare con la detenzione per espiazione della pena per altro reato) ed era, comunque, inferiore alla pena complessivamente irrogata per i reati in continuazione, solo in parte già espiata.

8. Conclusivamente, l'ordinanza impugnata resiste ad entrambe le censure mosse ed il ricorso deve essere rigettato, con condanna della ricorrente, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese processuali.

9. Deve essere disposto inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 25 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2014