Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 12/01/2006
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere - N. 8
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - N. 38636/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NU CE, n. a Mamoiada il 13 luglio 1957;
Avverso l'ordinanza del Tribunale di Cagliari depositata il 4 luglio 2005;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi;

Udite le conclusioni del P.M. Dott. CIAMPOLI Luigi che ha chiesto il rigetto;

udito il rigetto avv. BISARRA TORRACINI Oreste.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Cagliari ha confermato il rigetto della richiesta di revoca della misura cautelare applicata a CE NU, imputato di associazione a delinquere pluriaggravata e condannato con sentenza non definitiva di primo grado, anche per il delitto di omicidio oltre che per il delitto cui si riferisce la custodia cautelare, alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno per la durata di un anno.
Hanno ritenuto i giudici del merito che, quando per il reato cui si riferisce la custodia cautelare sia irrogata una pena determinata ai sensi dell'art. 81 c.p. in ragione della continuazione con altri delitti, la durata della misura deve essere stabilita con riferimento alla pena che per quel reato sarebbe stata irrogata se non fosse stata riconosciuta la continuazione. Sicché nel caso in esame, dovendo imputarsi al delitto di associazione per delinquere una pena di undici anni e sei mesi di reclusione, come valutato dalla Corte d'assise, la durata della custodia già subita da CE NU è inferiore all'entità della pena detentiva irrogatagli per il reato cui la custodia si riferisce.
Ricorre per Cassazione CE NU e deduce che la sentenza di condanna, mancando anche in motivazione dell'indicazione della pena irrogata per il delitto di associazione per delinquere, è affetta da un vizio che non è correggibile ma la rende anzi assolutamente nulla, sicché la sua detenzione è senza titolo. Aggiunge che è altresì nulla l'ordinanza con la quale la Corte d'assise di Cagliari ha respinto la sua richiesta di caducazione della misura ex art. 300 c.p.p., comma 4, perché la corte si è pronunciata in composizione diversa da quella della decisione di condanna, che ha invece integrato, irrogandogli una pena in precedenza non irrogatagli. Rileva infine che nel caso in esame il giudice de libertate non avrebbe potuto sciogliere la continuazione per determinare la pena imputabile al delitto cui la misura cautelare si riferisce, mancando le condizioni a tal fine richieste dalla giurisprudenza;
e comunque tale pena doveva essere individuata nella frazione di aumento della pena irrogata per il reato più grave, non nella pena che sarebbe stata irrogata in mancanza della continuazione.

2. Il ricorso è infondato.
Secondo quanto prevede l'art. 533 c.p.p., comma 2, "se la condanna riguarda più reati, il giudice stabilisce la pena per ciascuno di essi e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione". Sicché, anche quando riconosce la continuazione tra più reati, il giudice che pronuncia sentenza di condanna deve prima determinare la pena che sarebbe da irrogare per ciascuno dei delitti e solo successivamente applicare l'art. 81 c.p., con la determinazione degli aumenti da apportare per ciascuno dei reati satelliti alla pena irrogata per il reato più grave. E la violazione di questa disposizione, che non è prescritta a pena di nullità, determina un vizio di motivazione della sentenza in ordine alla misura della pena, perché sottrae all'imputato il controllo sul potere discrezionale esercitato al riguardo dal giudice del merito (Cass., sez. 3^, 25 giugno 1999, Cascino, m. 214634, Cass., sez. 3^, 30 maggio 2003, Waghih, m. 225879). Ne consegue che non sussiste la nullità assoluta della sentenza di condanna qui dedotta dal ricorrente, mentre il vizio di motivazione della sentenza di condanna non può essere fatto valere negli incidenti de libertate.
Alla disposizione dell'art. 533 c.p.p., comma 2 deve farsi tuttavia riferimento per una corretta interpretazione anche dell'art. 300 c.p.p., comma 4, laddove prevede che "la custodia cautelare perde altresì efficacia quando è pronunciata sentenza di condanna, ancorché sottoposta a impugnazione, se la durata della custodia già subita non è inferiore all'entità della pena irrogata". Infatti per "entità della pena irrogata" deve qui intendersi l'entità della pena determinata per ciascun reato prima dell'applicazione "delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione", perché il cumulo giuridico o materiale delle pene può essere determinato anche in fase esecutiva, a norma degli artt. 663 e 671 c.p.p., ove si sia proceduto separatamente per ciascun reato;
e non sarebbe ragionevole far dipendere dall'occasionale scelta tra unità e pluralità dei procedimenti la durata massima della custodia cautelare.
Ne consegue che, quando il giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna ha violato l'art. 533 c.p.p., comma 2, spetta al giudice dell'incidente de libertate determinare, ai soli fini della durata della misura cautelare, l'entità della pena riferibile al reato per il quale la misura è stata applicata (Cass., sez. un., 26 febbraio 1997, Mammoliti, m. 207940). E quindi, contrariamente a quanto ritenuto in un'isolata pronuncia di questa Corte (Cass., sez. 6^, 22 giugno 2004, Gagliardi, m. 229502), correttamente operò in tal senso la Corte d'assise di Cagliari con l'ordinanza confermata poi in sede di appello de libertate.
Nè ha rilievo la composizione della corte d'assise, perché nella giurisprudenza di questa Corte è indiscusso che "nella fase del giudizio, la richiesta di adozione, modifica o revoca di una misura cautelare personale coercitiva deve essere esaminata e decisa dal tribunale, in composizione monocratica o collegiale, dalla Corte d'assise, dalla Corte d'appello o dalla Corte d'assise d'appello investiti della cognizione, nel merito, del processo, preferibilmente, ma non necessariamente, nella composizione fisica dei magistrati componenti l'organo giudicante che sta conducendo l'istruttoria dibattimentale o che, pur avendo definito il processo in quel determinato grado, è ancora in possesso dei relativi atti", in quanto "il principio di immutabilità del giudice, di cui all'art. 525 c.p.p., è riferito e riferibile solo alla deliberazione della sentenza" (Cass., sez. un., 26 settembre 2000, Scarci, m. 216768).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. Manda la cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2006