Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FINOCCHIARO Mario - Presidente -
Dott. CARLEO Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. GIACALONE Giovanni - Consigliere -
Dott. SCARANO Luigi Alessandro - Consigliere -
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 23719/2006 proposto da:
SOCIETÀ CATTOLICA DI ASSICURAZIONE COOP. A R.L. 00320160237, in persona del legale rappresentante ANDRIOLI DANILO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell'avvocato PANARITI Paolo, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CUGOLA GIORGIO, PANARITI BENITO giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
BR NO [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VAL GARDENA 3, presso lo studio dell'avvocato DE ANGELIS Lucio, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CUSUMANO DONATELLA giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1031/2005 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA - Sezione Terza Civile, emessa il 31/1/2005, depositata il 09/06/2005, R.G.N. 1763/99;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 26/01/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI CARLEO;

udito l'Avvocato LUCIO DE ANGELIS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 13.3.1997 veniva emesso dal OR di Verona un decreto ingiuntivo nei confronti della NE EC EM Srl nonché nei confronti dei coobbligati IN TI, ZZ AB e RE NO per la somma di L.

5.310.612 oltre accessori, su istanza della società TO SI, in forza dell'obbligazione assunta in relazione ad una polizza fideiussoria sottoscritta dalla s.r.l. NE EC EM a garanzia di una cauzione prestata in favore del Magistrato alle acque. Il RE proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto nei suoi confronti deducendo di aver ceduto la propria quota di partecipazione nella società ed aggiungendo che, in ogni caso, la sua codebenza era stata prevista sino alla liberazione della debitrice principale e degli altri coobbligati, evento verificatosi con l'autorizzazione data dal Magistrato alle acque allo svincolo delle polizze emesse dalla società assicuratrice. In esito al giudizio, in cui si era costituita l'opposta che aveva contestato le avverse deduzioni, il OR di Verona rigettava l'opposizione. Proponeva appello il RE. La Corte di appello di Venezia accoglieva l'impugnazione con sentenza depositata il 9 giugno 2005 avverso la quale la TO SI ha proposto ricorso per cassazione articolato in un unico motivo. Il RE resiste con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, appare opportuno portare l'attenzione su un rilievo, avanzato dal RE nella parte finale del proprio controricorso, quando ha osservato che "la ricorrente non ha dato alcuna prova della richiesta alla Corte d'Appello di Venezia di invio del fascicolo a Codesta Spettabile Corte di Cassazione con le conseguenze che ne possono derivare".
A riguardo, deve premettersi che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il mancato deposito dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio ex art. 369 cod. proc. civ., u.c., determina l'improcedibilità del ricorso solo quando l'esame di detto fascicolo, non allegato agli atti del processo, risulti indispensabile ai fini della decisione della Corte. (cfr tra le tante Sez. Un. 7869/01, Sez. Un. n. 764/95). Ciò premesso, mette conto di sottolineare che, nel caso di specie, così come risulterà di ovvia evidenza nella trattazione del merito della controversia, la valutazione delle argomentazioni difensive delle parti postula affatto la necessità dell'esame del fascicolo di. ufficio. Ne deriva pertanto l'irrilevanza del suo mancato deposito ai fini della decisione.
Esaurita tale questione, deve ora osservarsi, che la doglianza, articolata dalla ricorrente sotto il profilo della motivazione contraddittoria circa un punto decisivo della controversia ex art.360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonché sotto il profilo della violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si fonda sulla premessa che la Corte territoriale avrebbe trascurato che, in occasione della transazione tra loro intervenuta, il ZZ e la TO avevano convenuto che l'importo di L. 13 milioni corrisposto dal ZZ non poteva essere considerato a beneficio della NE EC EM e/o degli altri obbligati;
e che pertanto la TO era libera di agire per la differenza nei confronti della società debitrice e degli altri coobbligati. Pertanto - e questa è in sintesi la conclusione della ricorrente - i giudici di seconde cure avrebbero sbagliato quando hanno addebitato alla società assicuratrice la colpa di non aver fornito "ai giudicante la possibilità di appurare la globale entità della pretesa vantatile verso i coobbligati, solo allegata, ne' di discriminare le singole ragioni di credito e dunque di accertare la prospettata permanenza dell'obbligazione del RE". La censura merita attenzione. A riguardo, vale la pena di rilevare che, secondo la costante interpretazione dell'art. 1304 c.c., comma 1, data da questa Corte, solo la transazione stipulata per l'intero debito può produrre effetto nei confronti degli altri condebitori solidali, mentre, al contrario, se limitata alla sola quota del debitore che abbia effettuato la transazione, produce il limitato effetto dello scioglimento del vincolo solidale tra questi e gli altri debitori (Cass. nn. 9369/06, 3086/97, 7979/94, 13701/91, 8957/90, 2327/78) e la riduzione del debito complessivo in misura pari all'importo pagato dal transigente (Cass. n. 14550/09). Nel caso di specie, la Corte territoriale ha opportunamente evidenziato che nella transazione, intervenuta tra il ZZ e la Società TO di Assicurazione, riguardante numerose polizze cauzionali, tra le quali quella de qua, la creditrice, ricevendo dal ZZ la somma di L. 13 milioni a fronte di un complessivo credito di L. 21.534.515, si era espressamente riservato di agire, per la differenza, nei confronti degli altri coobbligati, per i quali era esclusa qualsiasi liberazione. Ed infatti, come risulta dalla lettura della specifica clausola, contenuta nella transazione e riportata dalla ricorrente in ossequio al principio di autosufficienza dei ricorsi per cassazione, le parti contraenti avevano espressamente convenuto che l'importo corrisposto dal ZZ non poteva essere considerato a beneficio della NE EC EM e/o degli altri obbligati per cui la TO era libera di porre in essere le opportune azioni nei confronti della detta società e nei confronti degli altri soci IN TI e RE NO.
A riguardo, giova aggiungere che è orientamento consolidato di questa Corte quello secondo cui "Il principio che deriva dalla disposizione di cui all'art. 1304 cod. civ., comma 1, secondo il quale la transazione, fatta dal creditore con uno dei debitori in solido, giova agli altri che dichiarano di volerne profittare, opera solo in mancanza di diversa e contraria manifestazione di volontà del creditore, contenuta nella transazione stessa ovvero in una clausola aggiunta ad essa, atteso che come i condebitori possono, omettendo la dichiarazione suddetta, escludere l'efficacia della transazione per se stessi, così che il creditore può, in virtù del principio della autonomia negoziale, impedire che l'efficacia stessa sia a loro estesa. Pertanto nella transazione tra il creditore ed uno o più dei condebitori sociali è perfettamente legittimo che sia inserita clausola che escluda la possibilità per gli altri condebitori, che non hanno partecipato alla transazione, di profittare della stessa" (Cass. n. 4257/91). Ciò posto, ritenuto precluso nel caso di specie l'effetto estensivo di cui all'art. 1304 cod. civ., la Corte territoriale avrebbe dovuto prendere atto che il debitore originariamente ingiunto non aveva dato prova di alcun fatto estintivo del credito azionato dalla TO, che in via residuale era comunque rimasto a suo carico quale condebitore in solido, così come, invece, sarebbe stato suo onere fare secondo gli ordinari criteri in materia di ripartizione dell'onere probatorio, e ne avrebbe dovuto trarre le dovute conseguenze. Ed invero, secondo la previsione di cui all'art. 2697 c.c. - da cui sostanzialmente e senza alcuna motivazione prescinde la sentenza gravata - se compete a chi vuoi far valere un diritto in giudizio provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (comma 1), spetta invece a chi eccepisce che il diritto si è modificato o estinto provare i fatti su cui l'eccezione si fonda (comma 2). Considerato che la sentenza impugnata non si è uniformata al suddetto principio, applicabile nella fattispecie, il ricorso per cassazione in esame deve essere accolto e la sentenza impugnata, che ha fatto riferimento, in modo non corretto, ad una regula iuris diversa, deve essere cassata. Con l'ulteriore conseguenza che, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito con il rigetto dell'appello proposto dal RE avverso la sentenza n. 396 resa in data 25-26/6/1998 dalla Pretura circondariale di Verona. La considerazione del diverso esito dei giudizi di merito e la relativa novità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese dell'intero giudizio tra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 1, rigetta l'appello avverso la sentenza in data 25-26/6/1998 n. 396 della Pretura circondariale di Verona. Compensa integralmente fra le parti le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 gennaio 2011. Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2011