Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 25/01/2005
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. SPAGNUOLO Antonio - Consigliere - N. 163
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - N. 042964/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RC PP, N. IL 14/07/1953;
contro
MINISTERO ECONOMIA E FINANZE;

avverso ORDINANZA del 14/11/2001 CORTE APPELLO di LECCE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO PP;

lette le conclusioni del P.G. che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.
La Corte:
OSSERVA
1) RC PP ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 14 novembre 2001 (depositata il 22 luglio 2003) della Corte d'Appello di Lecce che ha rigettato la domanda per la riparazione dell'ingiusta detenzione subita dal ricorrente, dal 13 al 26 aprile 1993, per il reato continuato di cui all'art. 323 cod. pen. dal quale era stato successivamente assolto, con sentenza divenuta definitiva, del Tribunale di Brindisi.
Secondo la Corte di merito il diritto alla riparazione sarebbe escluso perché "il NN venne contestualmente detenuto, in carcere ed agli arresti domiciliari, per due diversi titoli") dell'altro procedimento, nell'ambito del quale era stato emesso il diverso titolo custodiale, "non si conosce l'esito e non è possibile stabilire quindi se la detenzione sofferta sia imputabile ad altra causa a titolo di fungibilità".
Con specifico riferimento al reato di cui all'art. 323 cod. pen., addebitato al ricorrente, l'ordinanza impugnata ha comunque escluso il diritto di ottenere la riparazione perché l'assoluzione sarebbe intervenuta per abrogazione della norma incriminatrice e ciò escluderebbe il diritto indicato per il disposto dell'art. 314 comma 5 c.p.p.. 2) Con il proposto ricorso si censura l'ordinanza impugnata relativamente ad entrambe le statuizioni: quanto alla prima si rileva che la Corte di merito ha solo ipotizzato la possibilità di applicare l'istituto della fungibilità pur affermando di ignorare l'esito del diverso procedimento e senza che venissero adottate le necessarie iniziative per acquisire le informazioni ritenute necessarie. In ogni caso, si precisa nel ricorso, anche nel diverso procedimento nel quale gli era stata applicata la misura cautelare il ricorrente era stato assolto.
Quanto alla seconda statuizione si deduce il vizio di violazione di legge e quello di motivazione e si precisa che l'ordinanza di custodia cautelare era stata emessa nei confronti del ricorrente per reato da cui era stato assolto con la formula "perché il fatto non sussiste" e ciò non consentiva di escludere il diritto alla riparazione anche a seguito delle modifiche normative riguardanti il delitto di abuso di ufficio.
3) Ciò premesso si osserva che il ricorso è fondato sotto entrambi i profili evidenziati.
Erronea è anzitutto la statuizione che si riferisce ad un'astratta e non provata ipotesi di esclusione del diritto alla riparazione per l'ipotetica possibilità che la detenzione sofferta sia imputabile ad altra causa a titolo di fungibilità (art. 314 comma 4 c.p.p.). L'onere di provare i fatti costitutivi, della domanda (custodia cautelare ed assoluzione) era stato dal ricorrente adempiuto con la produzione del provvedimento di applicazione della custodia cautelare e della sentenza di assoluzione. La prova dell'esistenza di fatti preclusivi del diritto alla riparazione (dolo o colpa grave;

detenzione computata ad altro fine) rientrava invece tra gli oneri probatori di chi intendeva resistere alla domanda trattandosi di fatti idonei, per legge, a inficiarne il fondamento, avendo natura di fatti modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio. Non incombeva quindi sull'attore l'onere di provare l'inesistenza del fatto modificativo o estintivo. Ma v'è anche da sottolineare che le particolari caratteristiche del procedimento per la riparazione dell'ingiusta detenzione - procedimento che, pur relativo ad una pretesa civilistica, trova peraltro la sua disciplina processuale (ed in gran parte anche sostanziale) nel codice di procedura penale - consentono di ritenere accentuati gli aspetti officiosi della procedura soprattutto in relazione all'acquisizione di elementi probatori che le parti (soprattutto quelle diverse dal pubblico ministero) spesso non sono in grado, o lo sono con notevole difficoltà, di acquisire.
D'altra parte il giudice della riparazione può, anche indipendentemente dalle richieste o dalle allegazioni delle parti, escludere la riparazione nei casi in cui ritenga l'esistenza di fatti preclusivi della medesima estendendo il suo accertamento anche ad atti o comportamenti che le parti non abbiano prodotto, allegato o prospettato, con le ovvie conseguenze sull'ampliamento dei poteri di acquisizione di ufficio delle prove o delle informazioni necessarie. Come questa sezione ha più volte sottolineato (v. tra le altre la sentenza n. 2815 dell'11 maggio 2000, Salamene) il procedimento per la riparazione, pur essendo ispirato ai principi del processo civile, si riferisce peraltro ad un rapporto obbligatorio di diritto pubblico;
dal che non può non discendere un rafforzamento dei poteri officiosi del giudice che può quindi fondare la sua decisione su atti diversi da quelli prodotti dalle parti, purché conosciuti o conoscibili, eventualmente attraverso la richiesta di cui all'art. 116 c.p.p. D'altro canto anche nel processo civile il giudice è dotato (art. 115 c.p.c.) di ampi poteri officiosi nella disponibilità delle prove, sia pure nei soli casi previsti dalla legge, peraltro numerosi ed incisivi (interrogatorio non formale delle parti: art. 117;
ispezione di persone e di cose: art. 118; nomina di consulente tecnico: art. 191; richiesta d'informazioni alla p.a.: art. 213;
assunzione di testi de relato: art. 257 ecc).
Se quindi dovessero, in ipotesi, integralmente applicarsi al procedimento per l'ingiusta riparazione i principi del processo civile non per questo sarebbe sottratto al giudice ogni potere istruttorio al fine di verificare l'esistenza dei presupposti per l'accoglimento della domanda una volta provati i fatti costitutivi della medesima (custodia cautelare ed assoluzione). Si pensi, in particolare - e proprio con riferimento al caso di specie in cui era ipotizzabile un'ipotesi di fungibilità - al potere di richiedere d'ufficio informazioni alla pubblica amministrazione (che, in questo caso, non può non ricomprendere anche l'amministrazione della giustizia) per concludere come, al di là dell'iniziativa delle parti, siano attribuiti al giudice della riparazione i più ampi poteri per acquisire tutte le informazioni e la documentazione necessari al fine di decidere.
L'ordinanza impugnata è quindi incorsa in un duplice errore: ha fondato congetturalmente l'ipotesi della fungibilità su una mera astratta possibilità non verificata;
ha omesso di esercitare i poteri officiosi attribuiti al giudice della riparazione per eventualmente ottenere la conferma dell'ipotesi prospettata. 4) Anche il secondo motivo di ricorso è da ritenere fondato. La l. 16 luglio 1997 n. 234, che ha modificato l'art. 323 cod. pen., ha ridefinito la norma incriminatrice eliminando la rilevanza penale di talune delle condotte precedentemente previste come reato. La modifica del delitto di abuso di ufficio ha comportato non solo una riformulazione della norma - con l'aggiunta o la modifica di elementi in precedenza diversamente regolati (per es. il dolo è divenuto esplicitamente intenzionale) - ma altresì la parziale abrogazione della norma nella parte in cui prevedeva fatti I penalmente rilevanti che oggi non sono più tali. In particolare è stato ristretto l'ambito di applicazione dei comportamenti sanzionati - per es. con l'eliminazione dell'abuso di ufficio a fini di vantaggio non patrimoniale, oggi non più previsto dalla norma - il che ha comportato l'abrogazione parziale della norma limitatamente ad alcune delle fattispecie in precedenza in essa incluse.
In questi casi (abrogazione della rilevanza penale di condotte in precedenza sanzionate) è da ritenere applicabile il 5 comma dell'art. 315 non essendovi ragione di escluderne l'applicazione nel caso di abrogazione parziale e con riferimento a condotte già sanzionate che, solo con la modifica legislativa, siano divenute penalmente irrilevanti (nello stesso senso v. Cass., sez. 4^, 20 settembre 2001 n. 40270, Calandra;
23 aprile 2001 n. 22927, Patti). Compito del giudice della riparazione è quindi quello di verificare se le condotte addebitate all'istante, ritenute sanzionabili in base alla precedente normativa, siano state ritenute esistenti dal giudice di merito - e quindi l'assoluzione sia stata pronunziata solo per l'intervenuta modifica legislativa (perché le condotte accertate non rientravano più nella nuova formulazione) - oppure se il giudice di merito abbia escluso, o ritenuti non provati, comportamenti sanzionati penalmente in base alla precedente e alla più recente normativa (cfr., per l'affermazione di questi principi, Cass., sez. 4^, 11 dicembre 2002 n. 5927, Liberati, rv. 224179). In questo secondo caso la riparazione non potrà essere esclusa essendo, l'assoluzione, riconduclbile non alla (parziale) abrogazione dell'ipotesi criminosa ma all'esclusione della sua responsabilità, per i fatti posti a fondamento della misura cautelare, perché le condotte accertate non rientravano neppure nell'ipotesi criminosa in precedenza vigente.
A questo compito si è sottratta la Corte di Lecce che, pur dando atto che, per una delle imputazioni, RC è stato assolto con la formula "perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato" mentre per altra imputazione l'assoluzione è stata pronunziata con la formula "perché il fatto non sussiste" non ha poi proceduto al richiesto conseguente accertamento indicato per questa seconda ipotesi di reato. Anzi la Corte ha fondato la sua valutazione su un presupposto errato avendo affermato che la sentenza di assoluzione non conterrebbe "alcun accertamento negativo in ordine alla sussistenza del fatto addebitato ed alla sua originaria illiceità penale" mentre la sentenza di (assoluzione afferma espressamente che, per una delle imputazioni, l'attività del ricorrente "non costituisce abuso d'ufficio neppure in base alla precedente norma incriminatrice".
Nè potrebbe affermarsi che non essendo dovuta la riparazione in relazione alla custodia cautelare sofferta per l'imputazione definita con la piena assoluzione. Il quarto comma dell'art. 314 c.p.p. chiarisce infatti che, nel caso di imputazioni plurime, l'esclusione della riparazione è limitata ai casi in cui la custodia cautelare sia computata ai fini della determinazione della misura di una pena;

il che è da escludere perché, per l'altro reato, è parimenti intervenuta assoluzione (sia pure con formula preclusiva dell'indennizzo). Il che potrà riverberarsi sull'entità della riparazione ma non sull'astratto diritto ad ottenerla ove vengano accertati i presupposti per il suo riconoscimento.
Consegue alle dichiarazioni svolte l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al giudice che l'ha pronunziata.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'Appello di Lecce.
Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2005.
Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2005