Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. CORO GIOVANNI SILVIO PRESIDENTE
Dott. MARZANO FRANCESCO CONSIGLIERE
Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE "
Dott. CHILIBERTI ALFONSO "
Dott. BIANCHI LUISA "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
TI OM, nato il [...];
contro
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE;

avverso l'ORDINANZA del 17/01/2002 della CORTE di APPELLO di ROMA. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CHILIBERTI ALFONSO;

lette/sentite le conclusioni del P.G. che ha chiesto annullarsi, con rinvio, l'impugnata sentenza.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza 17.1.2002 la Corte d'appello di Roma rigettava l'istanza di riparazione per ingiusta detenzione proposta il 18.1.2001 da ER OM in relazione alla custodia cautelare subita dall'1 al 10 ottobre 1992 (in carcere fino al 2.10 ed agli arresti domiciliare dal 3.10) per effetto di ordinanza del g.i.p. presso il Tribunale dell'Aquila in data 29.9.1992 emessa in relazione agli artt. 110, 81, 323, co. 1° e 2°, 479 c.p. e tentata truffa. Il ER era stato prosciolto dal g.u.p. presso il Tribunale dell'Aquila dai reati di tentata truffa e falso ideologico, rispettivamente perché il fatto non sussiste e per non aver commesso il fatto, con sentenza 12.11.1993 ed in dibattimento in sede di rinvio dalla Corte d'appello di Roma con sentenza del 10.7.1998, esecutiva il 23.3.1999. L'imputazione riguardava l'attività svolta in qualità di componente della Giunta Regionale Abruzzo in relazione all'approvazione degli elenchi di accesso ai finanziamenti comunitari con i fondi del Piano Operativo Plurifondo: la Giunta aveva stabilito i criteri di punteggio da attribuire alle domande ai fini della graduatoria con delibera del 23.1.1992, riservandosi un coefficiente di 55/100 a fronte di un coefficiente di 45/100 per le voci tecniche, ma la detta delibera era stata annullata dalla Commissione affari speciali il 24.6.1992. Detta Giunta approvava due elenchi nella seduta del 14.7.1992 ed il consiglio regionale a sua volta ratificava detta delibera con gli emendamenti proposti dalle commissioni consiliari il 29.7.1992.
A seguito dei rilievi mossi in sede di commissione all'operato della Giunta e di un formale esposto venivano svolte indagini preliminari che portavano all'emissione del provvedimento restrittivo e quindi, prosciolto in sede di udienza preliminare dai reati di tentata truffa e falso, il ER, assieme ad altri componenti della Giunta, veniva tratto a giudizio per il reato di abuso di ufficio innanzi al Tribunale dell'Aquila, che lo condannava con sentenza del 21.6.1994 a pena che veniva ridotta in grado di appello. A seguito di annullamento da parte della Corte di Cassazione in data 26.6.1997, la Corte d'appello di Roma assolveva l'odierno ricorrente con l'anzidetta sentenza del 7.11.1998 perché il fatto non sussiste. La corte di legittimità nel pronunciare la sentenza di annullamento evidenziava che era fuori discussione che eccesso di potere e violazione di legge avessero connotato l'intera vicenda, essendo state selezionate le domande in base a segnalazioni e non a criteri tecnico-giuridici, per esser state apportate riduzioni di costi non consentite, per esser stati sistematicamente disattesi i criteri guida previsti dalla normativa vigente, per esser state svolte le sedute di giunta con violazione sia del regolamento interno che della prassi, per esser state ispirate a mera logica di spartizione clientelare la predisposizione e l'approvazione delle graduatorie del 14.7.1992 e quindi le modifiche in sede di commissione degli elementi da presentare al consiglio regionale.
A sua volta la Corte d'appello di Roma, giudice del rinvio, dava atto, nell'assolvere il ER, della ritenuta esistenza dell'elemento materiale del reato di abuso di ufficio costituito dalla violazione di legge o di regolamento, rilevava come lo stesso non fosse più sufficiente ad integrare l'elemento materiale del reato, per il quale - a seguito dell'intervenuta modifica legislativa operata con la legge 234/97, che aveva modificato il reato di abuso d'ufficio - occorreva altresì l'evento costituito dall'ingiusto vantaggio patrimoniale o dal danno ingiusto quindi pronunciava la sentenza assolutoria per mancanza di prove sull'intenzione di realizzare detto evento.
Riteneva pertanto la Corte d'appello di Roma, nella qualità di giudice della riparazione, dover escludere il diritto alla riparazione sulla scorta dì due ordini di rilievi:

1. che l'assoluzione era dipesa dalla sopravvenuta legge 234, e la privazione della libertà era anteriore al novum legislativo, quando per il reato in esame era consentito il provvedimento restrittivo;

2. che sussisteva colpa grave del ER, che nella sua funzione di componente della Giunta Regionale aveva seguito logiche di spartizione clientelare e compiuto atti di favoritismo, non rispettando il dovere di imparzialità cui deve ispirarsi il pubblico amministratore, aveva infranto leggi e regolamenti, aveva preso decisioni affette sul piano amministrativo da violazione di legge ed abuso di potere. Tali favoritismi e violazioni, continuava il giudice della riparazione, erano stati senz'altro sinergici all'emissione del provvedimento restrittivo, producendo secondo la comune esperienza il convincimento ragionevole del coinvolgimento dell'indagato nella consumazione dei reati addebitatigli. Avverso tale provvedimento di rigetto, reso in data 17.1-6.3.2002, ha proposto ricorso il ER.
Lamenta innanzitutto il ricorrente che l'ordinanza è solo apparentemente motivata, in quanto del tutto identica ad altra ordinanza, emessa il 27.9-1.10.2001 nei confronti di ET SE, altro componente della Giunta, che aveva a sua volta proposto istanza di riparazione, tanto che nella fine della parte motiva si afferma che "la domanda di riparazione proposta dal ET va disattesa": la Corte dunque ha riciclato un'ordinanza già emessa nei confronti di altro soggetto, imputato nel medesimo processo, senza valutare gli elementi specifici proposti in favore del ER. Ne consegue che l'ordinanza è inesistente e priva di motivazione, siccome relativa ad altro procedimento, e frutto di un pregiudizio, non essendosi tenuto conto degli elementi che diversificano le due posizioni.
Ed infatti:
- il ET era componente della Giunta, in conformità del capo d'imputazione, dal luglio 1991, mentre il ER ha assunto tale funzione solo a giugno 1992, poco prima della fatidica delibera del 14.7.92;
- il ET aveva partecipato alla delibera 23.1.92, ma non il ER;

-le 2540 domande erano pervenute quando il ER non era assessore;

- gli atti di favoritismo ritenuti dal giudice di rinvio erano stati compiuti tra il 1991 e il 1992, quando il ER non era assessore;

- il ricorrente, nel rendere l'interrogatorio in vinculis, precisò immediatamente la sua recente nomina e la circostanza di aver fatto affidamento su quanto riferitogli da assessori anziani e più esperti di lui, determinandosi in senso favorevole alla delibera del 14.7 sulla scorta di quanto appreso;

- il P.M. procedente ignorava tale circostanza, tanto che - a seguito della dichiarazione resa - richiese l'atto di nomina del ER e subito dopo emise parere favorevole alla concessione degli arresti domiciliari.
Con gli ulteriori motivi, poi, il ER lamenta la violazione di Legge, ed in primis l'inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 2 e 323 c.p. e dell'ara. 314, comma 5 c.p.: l'impugnata ordinanza sostiene che la reale ragione del proscioglimento, sulla base della motivazione del giudice di appello, esclude la riparazione, ma non compete al giudice della riparazione valutare le reali ragioni del proscioglimento, quasi che la sentenza riportasse fittizie ragioni. Male è stato interpretato il comma 5 dell'art. 314, che prevede l'esclusione del diritto alla riparazione quando con la sentenza si afferma che il fatto non è più preveduto dalla legge come reato, mentre l'art. 323 c.p. è tuttora vigente, come ha ritenuto questa Corte, sez. VI, 24.10.1997, n. 11984, che ha rilevato come resti disciplinato l'abuso funzionale del pubblico ufficiale, sia pur in base ad una struttura normativa che configura uno schema comportamentale del tutto diverso. Quindi si è in presenza non già di un'abolitio criminis, ma di un fenomeno di successione di leggi nel tempo, istituto del tutto diverso e regolato nel caso di specie dall'art. 2, co. 3°, c.p., senza che sia possibile ricondurre quest'ultima alla prima con un procedimento analogico in malam partem. Ed infatti la norma funge da limitazione o deroga alla generale previsione del diritto all'indennizzo, e quindi non può estendersi, in assenza di dolo o colpa grave, oltre i casi espressamente previsti dal legislatore.
Lamenta ancora il ricorrente la violazione e falsa applicazione degli artt. 24 Cost. e 314 c.p.p. per aver il giudice della riparazione affermato che, a seguito della modifica legislativa, la violazione di legge o regolamento non è più sufficiente ad integrare l'elemento materiale del reato, occorrendo l'evento dell'ingiusto vantaggio patrimoniale o del danno ingiusto, ma in tal modo ha travisato i fatti: la Corte di cassazione, nell'annullare la sentenza della corte d'appello dell'Aquila, infatti, nella piena vigenza della pregressa formulazione della norma, ha imposto al giudice del rinvio un riesame dell'elemento soggettivo, e precisamente della sua ingiustizia, da valutarsi (non in sé, ma) in relazione al risultato che l'agente si proponeva, in quanto questa doveva intendersi nel senso di escludere i comportamenti abusivi finalizzati a procurare un vantaggio conforme a diritto. Tale nuova valutazione non è stata effettuata dalla Corte d'appello di Roma, che si è fermata al dato dell'insussistenza dell'elemento materiale alla luce dello ius superveniens. Ciò - ad avviso del ricorrente - stava a significare che la Corte d'appello di Roma aveva anch'essa ritenuto insussistente l'elemento psicologico del reato, ma tanto è stato stravolto dalla Corte quale giudice della riparazione, che ha rilevato come la Suprema Corte avesse affermato la sussistenza dell'elemento materiale, senza considerare che un reato intanto esiste in quanto siano presenti tanto l'elemento oggettivo quanto quello soggettivo. Quindi è errato affermare che il ER sia stato assolto solo in virtù della modifica normativa. Ed errato è il percorso logico: laddove compito del giudice della riparazione è quello di accertare se l'istante ha dato causa con colpa grave o dolo al provvedimento custodiale, il giudice a quo si fonda, per negare la riparazione, sull'affermazione che l'imputato, pur assolto con la formula "perché il fatto non sussiste", in effetti l'ha commesso.
Da ultimo il ER lamenta l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 314 c.p.p.. La Corte, nel negare la riparazione, ha affermato che i fatti e comportamenti, pur irrilevanti ai fini penali, integrano la colpa grave del ER, che nella sua funzione di componente della Giunta Regionale aveva seguito logiche di spartizione clientelare e compiuto atti di favoritismo, non rispettando il dovere di imparzialità cui deve ispirarsi il pubblico amministratore, aveva infranto leggi e regolamenti, aveva preso decisioni affette sul piano amministrativo da violazione d1 legge ed abuso di potere. Tali favoritismi e violazioni, continuava il giudice della riparazione, erano stati senz'altro sinergici all'emissione dei provvedimento restrittivo, producendo secondo la comune esperienza il convincimento ragionevole del coinvolgimento dell'indagato nella consumazione dei reati addebitatigli. Tale affermazione sarebbe meramente tautologica, e non direbbe sostanzialmente in cosa sia consistita la colpa grave che ha determinato o contribuito a determinare la misura cautelare, e che consiste (Cass. SS.UU. 43/95, Sarnataro) in comportamenti negligenti ed imprudenti in grado tale da superare ogni canone di comune buonsenso, secondo l'enunciazione di Ulpiano "culpa lata est nimia neglegentia, id est non intelligere quod omnes intelliguntur". Essa comporta (Cass., sez. IV, 24.1.1997, n. 179) la violazione in malafede (art. 1147 c.c.) di regole di condotta funzionali ad evitare un evento (nel caso di specie l'ingiusta detenzione) mediante azioni od omissioni denotanti vizi di coscienza e tali da porre in essere un meccanismo di imputazione del fatto praticamente non dissimile dal dolo, dovendosi prescindere dai parametri della diligenza media, della prevedibilità ed evitabilità dell'evento con l'uso di tale (media) diligenza per entrare nel campo della conoscenza della causa foriera del danno, pur senza giungere alla volizione dell'evento, che è propria del dolo. La colpa grave è perciò propria di colui che conosce il pericolo del danno o deve ritenersi che lo conosca, proprio perché tutti, e non solo l'uomo di media diligenza, lo conoscono e quindi si considera come se lo avesse voluto o è equiparato a chi l'ha voluto.
Nessun elemento di tal fatta emerge dall'ordinanza, nessuna spiccata leggerezza o macroscopica trascuratezza è stata individuata nel comportamento dell'indagato in epoca anteriore o successiva all'arresto, né è possibile riscontrarli nel brevissimo periodo in cui il ER è stato assessore, per aver prima dell'arresto partecipato alla sola delibera di giunta del 14.7.92, senza certo poter leggere le 2591 domande, e per aver dopo l'arresto riferito immediatamente i fatti di cui era a conoscenza e documentato la sua assoluta estraneità ai fatti, senza che alcuno delle centinaia di testi abbia mai riferito di un suo interessamento ad una pratica, ed anche a voler ammettere che uno o più comportamenti abbiano concorso a determinare l'emissione del provvedimento, questi non integrerebbero la colpa grave, ma semmai il dolo (Cass., sez. I, 17.12.1991). Osserva questa Corte che il ricorso è infondato e va rigettato. Va premesso che non trova spazio l'istituto dell'inesistenza, anche se la corte territoriale si è riportata alla motivazione di altra ordinanza resa in un altro caso, non essendo prevista una siffatta sanzione processuale, e che del tutto inconferente è in questa sede ogni lamentato vizio di motivazione attinente ad una posizione differenziata del ER rispetto agli altri componenti della giunta assieme a lui imputati, non risultando ciò dal testo del provvedimento e potendo i vizi della motivazione aver rilievo in sede di legittimità unicamente se risultanti dal provvedimento stesso. Ed infatti in tema di cognizione della Corte di cassazione, qualora sia dedotto con il ricorso un "errar in procedendo" ai sensi dell'art. 606 lett. c), c.p.p., la corte è giudice anche del fatto e, ai fini della risoluzione della questione proposta, può accedere all'esame diretto dei relativi atti processuali, esame che resta invece precluso, per il riferimento al testo del provvedimento impugnato operato dall'art. 606 lett. e) c.p.p., nel caso in cui sia denunciata la mancanza o manifesta illogicità della motivazione (cfr. da ultimo Cassazione penale, sez. un., 31 ottobre 2001; n. 42792, Dolicastro e altro). Quanto al secondo motivo di ricorso, va dato atto che la giurisprudenza è divisa in ordine alla qualificazione della successione di leggi che regolano il fenomeno de all'art. 323 c.p., ritenendosi talora che esso rientri nell'ipotesi dell'art. 2, comma 3, c.p., ossia di norma successiva più favorevole (ex pluribus
Cass., sez. VI, 24.10.1997, n. 11984, Todini) di tal che non trova applicazione il disposto dell'art. 314, comma 5, c.p.p. (Cass., sez. IV, 2651/2001), talaltra - più recentemente - che la nuova norma introdotta dalla legge 234/97 ha comportato una parziale abrogazione della norma incriminatrice e quindi l'applicabilità della detta disposizione (Cass., sez. IV, 22927/01), tesi che ha trovato aperture giurisprudenziali anche a proposito dell'ammissibilità che il condannato con sentenza irrevocabile per il reato di cui all'art.323 c.p. possa chiedere il provvedimento di cui all'art. 673 c.p.p.
se la fattispecie ritenuta a suo carico rientri tra le ipotesi oggi non più costituenti reato (cfr. Cass., sez. VI, 25.9.2002, n. 31895, Marcello).
In effetti, a ben vedere, la stessa norma prevede la coesistenza dei due distinti fenomeni di successione di legge più favorevole e di abolitio criminis, come perspicuamente ha rilevato questa Corte, sezione sesta, con la sentenza 28.11.1997, n. 2870, Notaro, che ha rilevato ed evidenziato la distinzione tra le due ipotesi, ritenendo che per effetto della novella legislativa del 1997 occorre accertare se il fatto, previsto come reato secondo la vecchia formulazione, rientri anche sotto la nuova nella previsione penale e in caso positivo, in ragione della continuità e omogeneità tra le due norme, applicare la norma più favorevole, in caso negativo applicare congiuntamente i principi della irretroattività della legge penale e della retroattività dell'"abolitio criminis".
Non si tratta pertanto di interpretazione analogica in malam partem, ma di applicazione diretta delle regole dell'istituto dell'abolitio criminis per la parte del fenomeno giuridico ad essa riconducibile. Peraltro, anche se si volesse diversamente opinare, il giudice del merito con la seconda ed autonoma parte della motivazione del provvedimento ha altresì ravvisato la colpa grave, coprendo con congruo, logico ed esaustivo ragionamento la fattispecie in difetto di applicazione dell'art. 314, comma 5 c.p.p. Lo stesso infatti ha con coerenza e con motivazione immune da vizi logici e giuridici, di cui si è data contezza nella parte espositiva di questo provvedimento, connotato di colpa grave i comportamenti dei componenti della Giunta Regionale alla luce dell'art. 323 c.p. nella sua formulazione in vigore all'epoca dei fatti, ripercorrendo dunque l'iter logico-motivazionale del giudice che ebbe ad emettere il provvedimento restrittivo sulla scorta degli elementi fattuali e normativi a sua disposizione all'epoca, e quindi operando un corretto giudizio ex ante. Tale giudizio correttamente ha avuto ad oggetto la rilevanza sinergica nell'emanazione del provvedimento restrittivo del comportamento degli imputati, tra cui il ER, concludendo per la sua efficienza causale.
Né può affermarsi che i fatti presi in considerazione per l'emissione del provvedimento restrittivo non possano esser valutati anche ai fini della valutazione della colpa grave o del dolo, ben potendo gli stessi comportamenti esser oggetto di autonoma valutazione da parte del giudice della riparazione per le specifiche finalità del relativo provvedimento. È infatti ius receptum che per escludere il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione è sufficiente che l'indagato abbia temuto comportamenti qualificabili come dolosi o gravemente colposi che abbiano esplicato efficacia sinergica nella instaurazione o nel mantenimento della custodia cautelare, anche se tali comportamenti siano coincidenti con quelli esaminati in sede penale, atteso che nell'ambito dei procedimento di riparazione essi vengono apprezzati ad effetti diversi (cfr. per tutte Cassazione penale, sez. IV, 24 giugno 1998, n. 2083, Nemala). Non ha poi pregio l'affermazione che dalla sentenza della Corte d'appello di Roma in qualità di giudice di rinvio si debba desumere l'esclusione dell'elemento soggettivo del reato, essendo tale questione, specifico oggetto di rinvio, rimasta impregiudicata, per aver la Corte omesso di affrontare la questione, essendo preclusivo lo ius novum. La questione è però di scarso rilievo, non essendo l'elemento soggettivo del reato lo stesso elemento soggettivo che connota la colpa grave o il dolo quale elemento sinergico nell'emissione del provvedimento cautelare. Né illogicità della motivazione può ravvisarsi nella circostanza che la formula assolutoria è consistita nella declaratoria che il fatto non sussiste, avendo una tale formula come parametro la nuova formulazione dell'art. 323 c.p. e non quella che aveva come riferimento il g.i.p. allorché emise il provvedimento cautelare. Quanto al quarto motivo di ricorso, è ormai superata quella giurisprudenza che riteneva che il dolo e la colpa grave dovessero consistere in elementi diversi da quelli presi in considerazione per l'emissione del provvedimento cautelare. Come si è già detto, gli stessi elementi di cui ha tenuto conto il giudice di merito possono esser riesaminati dal giudice della riparazione ai diversi fini dell'indagine a lui demandata. L'attento ed accurato esame del giudice della riparazione ha evidenziato, contrariamente a quanto si afferma nel ricorso, il comportamento gravemente colposo, se non doloso, del ER, analiticamente indicato, ed individuato l'essenza della colpa grave in detti comportamenti, che prevedibilmente potevano dar luogo ad un provvedimene del genere di quello adottato in suo pregiudizio.
Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente processuali. Così deciso in Roma, il 11 dicembre 2002.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 7 FEBBRAIO 2003.