Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 05/03/2009
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 661
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 025079/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di GENOVA;

nei confronti di:
1) AR ER, N. IL 14/10/1964;
avverso SENTENZA del 28/03/2007 TRIBUNALE di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI LUISA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Sost. Proc. Gen. Cons. Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per annullamento con rinvio. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Tribunale di Genova, con sentenza in data 28.3.2007, a seguito di giudizio abbreviato dichiarava RO RT colpevole del reato ascritto e ritenuta l'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, prevalente sulla contestata recidiva reiterata infraquinquennale, lo condannava alla pena di 1 anno di reclusione e di 200,00 Euro di multa.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il P.G. presso la Corte d'appello di Genova rilevando che lo status di recidivo grave, quando sussistente, comporta ogni conseguenza di legge compresa quella della non attenuabilità della pena, quand'anche sussistano attenuanti ad effetto speciale, secondo il nuovo testo dell'art. 69 c.p.. Rileva inoltre che il giudice ha omesso di dichiarare l'abitualità o professionalità del prevenuto nel delitto, pur sussistendone i presupposti ed apparendo addirittura evidente che gli intende continuare a procurarsi da vivere con lo spaccio di stupefacente.
Il ricorso del Procuratore Generale è fondato nel senso appresso specificato.
L'art. 69 c.p., comma 4, - che disciplina il concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - è stato modificato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3, che ha escluso che, nel giudizio di comparazione delle circostanze, possano essere ritenute prevalenti le attenuanti nel caso previsto dall'art. 99 c.p., comma 4, di recidiva reiterata.
Va però osservato che, anche a seguito dell'innovazione legislativa di cui sopra, che ha interessato anche l'art. 99 c.p., la previsione di obbligatorietà dell'aumento per la recidiva è limitata (dal ricordato art. 99 c.p., comma 5) al caso dei delitti indicati nell'art. 407 c.p., comma 2, lett. a, mentre, negli altri casi, l'applicazione della recidiva (ove contestata) è rimasta una facoltà del giudice (in tal senso la giurisprudenza di questa Corte v. in particolare, sez. 4, 19.4.2007 n. 26412 m. 236835 e successive conformi).
Nella presente fattispecie, stante la contestazione dell'ipotesi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 5 e della recidiva reiterata, spettava al giudice, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, ritenere o escludere la recidiva;
ma non poteva invece, come è stato fatto, ritenerla sussistente e pervenire, all'esito del giudizio di comparazione, al risultato della prevalenza della attenuante di cui al quinto rispetto alla aggravante in questione.
Ne fa esplicito divieto l'art. 69 c.p., comma 4, che, a differenza di quanto ha ritenuto il Tribunale nell'impugnata sentenza, contiene una previsione generale ed assoluta, che riguarda sia le circostanze attenuanti comuni, sia le attenuanti generiche che quelle speciali, secondo quanto ha precisato di recente questa Corte (sez. 3, 25.9.2008 n. 45065 rv. 241780). Non può invece essere accolto l'ulteriore motivo di ricorso, attinente la dichiarazione di abitualità nel reato, in mancanza di contestazione della stessa. In tal senso è sufficiente richiamare la sentenza della sezione 2^ di questa Corte del 31.1.2000 n. 1839 rv 215396) che così si è espressa: Viola l'art. 429 c.p.p., comma 1, lett. c) in relazione all'art. 522 cod. proc. pen. la sentenza di condanna con la quale venga ritenuta l'abitualità a delinquere, se questa non sia stata contestata all'imputato. L'art. 429 c.p.p. prevede, infatti, l'obbligo di indicare, in forma chiara e precisa, il fatto e le circostanze dalle quali possa derivare l'applicazione delle misure di sicurezza, che conseguono appunto alla menzionata declaratoria dell'abitualità. Solo a seguito di una completa contestazione viene instaurato il contraddittorio e l'interessato è messo in grado di svolgere interamente la sua difesa. L'abitualità è la condizione personale di colui che, con la sua ripetuta attività criminosa, può avere conseguito una spiccata attitudine alla perpetrazione di illeciti penali. Il suo accertamento richiede la valutazione da parte del giudice non soltanto dei precedenti penali ma anche di tutti gli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. ed in particolare della condotta di vita. Ne deriva che non è sufficiente (come nella specie) che nell'imputazione sia menzionata la recidiva specifica reiterata infraquinquennale, poiché da un lato manca la specificazione degli altri elementi richiesti per la verifica degli altri estremi di cui all'art. 133 cod. pen. sui quali l'accusa intende fondare la sua richiesta, e dall'altro la recidiva determina soltanto un aggravamento della pena e non anche l'applicazione della misura di sicurezza. Nè ha rilevanza che nell'art. 517, concernente la contestazione suppletiva, sono richiamate esclusivamente le circostanze aggravanti e non anche quelle che comportano l'applicabilità delle misure di sicurezza, perché l'art. 429 c.p.p. espressamente commina la nullità del "decreto che dispone il giudizio" per tale carenza, che si riverbera, poi sulla sentenza, la qual è a sua volta nulla, quando è pronunciata per un "fatto nuovo" (art. 522 c.p.p.), nella cui nozione possono essere altresì, annoverati i dati sui quali si fonda l'apprezzamento dell'abitualità. È pur vero che alla declaratoria d'abitualità ed all'applicazione della misura di sicurezza può provvedersi in sede esecutiva dal magistrato di sorveglianza, ma qui, attraverso la fissazione della data d'udienza ed il relativo avviso, notificato almeno dieci giorni prima, è assicurata l'instaurazione del rapporto processuale e lo svolgimento della difesa. All'accoglimento del primo motivo di ricorso consegue l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio sul punto al Tribunale competente.

P.Q.M.

La Corte:
- Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia per nuovo giudizio sul punto al Tribunale di Genova. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 5 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 aprile 2009