Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 25/09/2008
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1903
Dott. TARDINO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 14115/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale presso la Corte d'appello di Milano;

nel processo penale

contro

:
P.E., nato a (OMISSIS), detenuto per la stessa causa;

avverso la sentenza resa il 26.11.2007 dal g.u.p. del tribunale di Milano;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Passacantando Guglielmo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza, limitatamente al giudizio di prevalenza delle attenuanti, e rigetto del ricorso nel resto;

Osserva:
FATTO E DIRITTO

1 - Con sentenza del 26.11.2007, procedendo col rito abbreviato, il giudice della udienza preliminare del tribunale di Milano ha dichiarato P.E. colpevole del reato di cui all'art. 609 bis c.p. e del reato di cui all'art. 610 c.p. commessi in danno della sua ex convivente V.T. in (OMISSIS), dalla fine del (OMISSIS), uniti nel vincolo della continuazione, e per l'effetto, riconosciute l'attenuante speciale della minor gravità del fatto di cui all'art. 609 bis, u.c., le attenuanti generiche e quella del risarcimento del danno, ritenute prevalenti sulla recidiva infraquinquennale reiterata, lo ha condannato alla pena di un anno di reclusione, ivi compresa la diminuente per il rito.

2 - Il Procuratore Generale di Milano ha proposto ricorso per cassazione, limitatamente al riconoscimento delle attenuanti generiche e al giudizio di prevalenza di tutte le attenuanti sulla recidiva contestata.
Al riguardo, denuncia: a) difetto di motivazione laddove il giudice di merito ha riconosciuto all'imputato le attenuanti generiche;
b) violazione dell'art. 69 c.p., comma 4, così come novellato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3, che vieta il giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4. 3 - Con memoria scritta depositata il 6.9.2009, il difensore dell'imputato ha confutato entrambe le censure formulate dal ricorrente, e ha chiesto il rigetto del ricorso.

4 - La doglianza in ordine al riconoscimento delle attenuanti generiche non può essere accolta, perché implica una valutazione di merito che è preclusa al giudice di legittimità. Motivando sul punto, il tribunale fa riferimento, più o meno esplicito, alle modalità della condotta, alla lieve entità del danno (anche psicologico) cagionato alla persona offesa, al risarcimento del danno, nonché alle condizioni umane e al comportamento processuale dell'imputato, che nel corso della udienza preliminare ha spiegato i motivi del suo comportamento verso la ex compagna.
Questa motivazione è censurabile soltanto laddove utilizza il fatto del risarcimento del danno per riconoscere le attenuanti generiche previste dall'art. 62 bis c.p., giacché questa norma autorizza il giudice a valutare, ai fini della diminuzione della pena, solo circostanze diverse da quelle comuni di cui al precedente art. 62 c.p.. Ma per il resto, la motivazione "resiste" come giustificativa della diminuzione di pena, anche senza considerare il fatto risarcitorio, essendo sufficienti a tal fine gli altri elementi valutati (modalità della condotta, lieve entità del danno, condizioni di vita e comportamento processuale dell'imputato).
5 - È invece fondata la seconda censura, relativa alla inosservanza dell'art. 69 c.p., comma 4, novellato. Il giudice di merito, infatti, non ha considerato la L. 5 dicembre 2005, n. 251, che ha novellato la disciplina vigente in materia di attenuanti generiche, di recidiva e giudizio di comparazione tra le circostanze, e che è entrata in vigore prima del fatto contestato all'imputato.
Secondo il testo novellato dell'art. 99 c.p., il giudice è obbligato a riconoscere la recidiva solo se l'imputato recidivo commette uno dei delitti elencati nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a). Non è questo il caso di specie, giacché la violenza sessuale addebitata all'imputato non è aggravata ai sensi dell'art. 609 ter c.p., così come previsto nell'elenco di cui al prefato art. 407 c.p.p..
Negli altri casi il giudice può, ma non obbligatoriamente deve, riconoscere la recidiva, sia essa semplice (comma 1), aggravata (comma 2), pluriaggravata (comma 3) o reiterata (comma 4): c.d. recidiva facoltativa o discrezionale.
In tali ipotesi, il giudice può non applicare il relativo aumento di pena se reputa in concreto che la ricaduta nel delitto non sia espressione di maggiore colpevolezza o di maggior pericolosità sociale.
Questa corretta esegesi dell'art. 99 c.p. ha una logica conseguenza anche per la interpretazione del testo novellato dell'art. 69 c.p.. Il citato articolo, u.c., così come sostituito dalla predetta L. n. 251 del 2005, anzitutto conferma la previgente disciplina che, in caso di concorso etrogeneo di circostanze, ammetteva il giudizio di comparazione anche per le circostanze c.d. autonome (che comportano una pena di specie diversa da quella prevista per il reato semplice), per le circostanze c.d. indipendenti (che comportano una pena della stessa specie, ma stabilita in modo indipendente rispetto alla pena del reato semplice), e per le circostanze inerenti alla persona del colpevole (tra cui la recidiva). Ma introduce una novità, predeterminando parzialmente l'esito del giudizio di bilanciamento, laddove vieta che le attenuanti possano essere ritenute prevalenti su alcune circostanze aggravanti, tra cui la recidiva reiterata di cui al predetto art. 99, c.p., comma 4. Da questo articolato sottosistema normativo deriva che, nella ipotesi di recidiva reiterata, il giudice: a) può non riconoscerla come espressione di maggior colpevolezza e pericolosità, e quindi non applicare il relativo aumento di pena;
b) se la riconosce, nel giudizio di comparazione con eventuali circostanze attenuanti, non può ritenerla subvalente rispetto a queste.
In altri termini, poiché anche la recidiva reiterata è facoltativa, il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva stessa opera soltanto quando il giudice ritenga applicabile quest'ultima. Mentre qualora il giudice non ritenga applicabile la recidiva, dovrà tener conto soltanto delle circostanze attenuanti, atteso che in tal caso non c'è alcuno spazio per il giudizio di comparazione (in tal senso è la costante giurisprudenza di legittimità, salvo una iniziale pronuncia che è rimasta isolata).
C'è solo da aggiungere che il divieto di prevalenza delle attenuanti è formulato in modo generale e assoluto, sicché, quando operante, si applica sia per le attenuanti comuni (art. 62 c.p.), sia per le attenuanti generiche (art. 62 bis c.p.), sia per le attenuanti speciali, come quella di cui all'art. 609 bis c.p., u.c.. Orbene, nel caso di specie il giudice di merito, sembra aver riconosciuto la recidiva reiterata (anche infraquinquennale) come idonea a influire sul trattamento sanzionatorio, ma l'ha ritenuta subvalente rispetto alle varie attenuanti riconosciute (generiche, comune e speciale):
con ciò violando la novellata disciplina in materia. Per conseguenza, la impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio al primo giudice, perché proceda a nuovo esame in ordine alla recidiva e alla sua comparazione con le circostanze attenuanti. Giacché si tratta di sentenza di condanna in giudizio abbreviato, che è inappellabile ex art. 443 c.p.p., comma 3, il presente ricorso per cassazione non ha qualità di ricorso per saltum ex art. 569 c.p.p., con la conseguenza che gli atti vanno trasmessi, non alla corte d'appello, ma al g.i.p. del tribunale milanese ex art. 623 c.p.p., lett. d).

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata nel solo punto relativo alla comparazione delle circostanze di reato, e rinvia al tribunale di Milano per nuovo giudizio;
rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 25 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2008