Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Prof. Antonio LA TORRE - Primo Presidente Agg.to -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - Rel. Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere -
Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE DI BRESCIA, (GIÀ AZIENDA USSL N. 18 DI BRESCIA), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO. rappresentata e difesa dagli avvocati GIUSEPPE FRANCO FERRARI, GIUSEPPE PORQUEDDU, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
NA EN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E. TAZZOLI 2, presso lo studio dell'avvocato RANIERI RODA, rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE ONOFRI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 67/96 del Pretore di BRESCIA;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/98 dal Consigliere Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO;

udito l'Avvocato Piero BIASIOTTI, per delega dell'Avvocato Giuseppe Franco FERRARI, per la ricorrente;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per il dichiararsi la giurisdizione dell'A.G.O..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 5 gennaio 1996 AT LI conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di Brescia l' Azienda USSL 18 di quella città allo scopo di sentirla condannare al pagamento di L. 20.450.695, a titolo di indennizzo per le spese mediche specialistiche ed ospedaliere per un ricovero di urgenza nella Confederazione Elvetica, a seguito di un incidente in montagna, del quale era stato vittima il 26 luglio 1992.
Esponeva il ricorrente che, durante una escursione in quota nel Gruppo Bernina in territorio italiano, era caduto in un crepaccio e, soccorso da un elicottero svizzero (essendo quello del Soccorso Alpino Italiano impegnato altrove), era stato portato, in stato di semincoscienza, insieme agli altri componenti della cordata nel più vicino ospedale (Ospidel Circuitel d' Engadin OTA 7503 Samedan); che il medico del soccorso, vista la gravità delle lesioni riportate, dispose il suo trasferimento immediato alla Clinica Universitaria di Zurigo, ove una equipe era stata all' uopo già allertata. Sulla base di tali premesse, avendo l' Azienda USSL negato il rimborso delle spese sanitarie sostenute per non ricorrere le condizioni di cui all'art. 2 D.M. 3 novembre 1989, chiedeva la condanna della stessa al pagamento della somma indicata, o di altra da accertare in corso di causa.
L'Azienda UUSL n. 18 di Brescia si costituiva ed eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, asserendo che la causa doveva essere devoluta alla cognizione del giudice amministrativo (cosa che, tra l'altro, era già avvenuta, avendo il LI proposto la stessa domanda con ricorso 12 aprile 1995 al T.A.R. Lombardia-Brescia).
Con ricorso notificato il 16 febbraio 1998 l'Azienda Sanitaria Locale di Brescia ha proposto regolamento di giurisdizione per sentir affermare quella del giudice amministrativo;
ha illustrato la sua richiesta con memoria.
Resiste con controricorso il LI.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Sostiene la parte ricorrente che la giurisdizione sulla pretesa fatta valere nel presente giudizio spetta al giudice amministrativo, perché la valutazione sul merito presuppone un preventivo sindacato sull' operato di essa Azienda, che ha negato il diritto al rimborso, in quanto il riconoscimento di questo diritto può avvenire solo a conclusione di un procedimento amministrativo volto ad accertare l'esistenza dei presupposti previsti dalla legge, nonché l'inclusione delle somme da rimborsare nelle apposite voci di bilancio. Tutto questo comporta l'esercizio di una discrezionalità tecnica ed amministrativa, tale da escludere l'esistenza di un diritto soggettivo perfetto.
Nella specie, il LI, senza alcuna autorizzazione da parte della USSL di appartenenza e senza che ricorressero particolari ragioni di gravità ed urgenza - genericamente affermata, ma in nessun modo dimostrata - ha fruito del trattamento sanitario presso la Clinica Universitaria di Zurigo, così che non sarebbe configurabile l'esistenza di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo al corretto svolgimento da parte dell'ente del suo potere autorizzatorio, sindacabile, quindi, dal giudice amministrativo. A sostegno della sua tesi, nella memoria ha richiamato alcune decisioni di questa Corte (Cass. 27 dicembre 1990 n. 12166, 29 dicembre 1990 n. 12218, 28 ottobre 1994 n. 8882), che, a suo dire negherebbero la configurabilità, nel caso di specie, di un diritto soggettivo.

2. La tesi non ha fondamento.
Questa Corte ha avuto modo di ricordare, . pure di recente (Cass. 26 settembre 1997 n. 9477) che l'art. 25 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale,
pur prevedendo, in linea generale, che le prestazioni mediche, ambulatoriali ed ospedaliere, siano a carico delle "strutture" delle Unità sanitarie locali o convenzionate, nel comune di residenza del cittadino o nel territorio della regione, ammette, come eccezione (la cui disciplina è rimessa alla legislazione regionale), che le stesse possano essere rese in ospedali fuori del territorio regionale o secondo "forme straordinarie di assistenza indiretta" (comma 9). A sua volta l'art. 3, comma quinto, della legge 23 ottobre 1985, n. 595 affida al Ministro della Sanità di provvedere con decreto per le prestazioni, che non siano ottenibili nel nostro paese tempestivamente o in forma adeguata ed, al riguardo, il Ministro ha emesso il decreto 3 novembre 1989, poi più volte modificato. Orbene, può dirsi acquisita nella giurisprudenza di legittimità l'affermazione, secondo la quale la domanda della persona assistita, proposta contro la regione per ottenere il rimborso di spese ospedaliere effettuate all'estero, non previamente autorizzate dalla regione medesima, attiene non già ad un diritto soggettivo, bensì ad un mero interesse legittimo, data la discrezionalità riservata all'autorità amministrativa, titolare del potere di autorizzazione, nel valutare la propria capacità di soddisfare tempestivamente ed in forma adeguata, anche sotto il profilo della disponibilità finanziaria, le esigenze sanitarie del richiedente.
Diversa è stata, però, ritenuta la situazione quando si tratti di ricovero in luoghi di cura, estranei alla organizzazione del Servizio Sanitario Nazionale, che siano determinati da motivi di urgenza, trovandosi il soggetto esposto a pericolo di vita o di aggravamento della malattia o di non adeguata guarigione: in tali casi, infatti, manca un potere autorizzatorio discrezionale della Pubblica Amministrazione, per cui il privato, in quanto titolare di un diritto soggettivo, deve rivolgersi al giudice ordinario, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 2248 del 1865 (Cass. 29 dicembre 1990, n. 12218; 1 giugno 1993, n. 6065; 28 ottobre 1994 n. 8882; 9477/1997 cit.).
Nè, per pervenire ad una diversa conclusione, può
argomentarsi che è controversa la circostanza relativa alla urgenza della prestazione sanitaria ottenuta all' estero, perché il relativo apprezzamento secondo criteri di discrezionalità tecnica, non basta ad alterare la consistenza del diritto soggettivo, giacché la verifica di criteri tecnici nell' accertamento della concreta sussistenza di un diritto soggettivo non esprime alcun potere di supremazia e, quindi, non comporta alcun fenomeno di affievolimento, specialmente quando si tratti del diritto alla salute, che, tutelato dall'art. 32 Cost., costituisce un diritto primario e fondamentale, senza tuttavia che questo escluda un contemperamento con altri interessi, a loro volta costituzionalmente protetti, quali le risorse finanziarie disponibili dal Servizio Nazionale, e possa essere, quindi, in concreto limitato con leggi, regolamenti o atti amministrativi generali (Corte cost. 3 giugno 1992 n. 247): tutto questo, comunque, non può essere sufficiente a degradare la consistenza di diritto soggettivo perfetto. Del resto, la stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente si colloca nella linea di tendenza, sopra riportata, riguardando le pronunce indicate situazioni non urgenti, nelle quali era in discussione la legittimità del diniego dell'autorizzazione a servirsi di una struttura estera (Cass, 12166/1990), o italiana non convenzionata (Cass. 8882/1994), mentre nel caso esaminato da Cass. 12218/1990 (ricovero presso una struttura italiana non convenzionata, in una situazione di urgenza, che non poteva essere affrontata in tempi brevi dalla organizzazione sanitaria pubblica) è stata ammessa la configurabilità di un diritto soggettivo
Nel caso in esame, il resistente ha dedotto l'esistenza di motivi di gravità e di urgenza, quali previsti dall' art. 7, comma secondo, del D.M. 3 novembre 1989, per cui deve concludersi che abbia correttamente adito il giudice ordinario, cui spetterà di verificare l'effettiva ricorrenza di quei motivi, che l'Azienda ha contestato, senza che questo possa però rilevare, allo stato, per negare la giurisdizione ordinaria.

3. Per il principio della soccombenza, vanno poste a carico della parte ricorrente le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in L. 39.000 e degli onorari in L.. 2.000.000 (duemilioni).
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 1998
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 1999