Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 05/12/2013
Dott. AMORESANO Silvio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - Consigliere - N. 2585
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - N. 30657/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LO LA nata il [...];
avverso la sentenza del 27.3.2012;
del Tribunale di Sala Consilina, sez. dist. di Sapri;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., dr. Fulvio Baldi, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Tambasco Giuseppe, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 27.3.2012 il Tribunale di Sala Consilina, sez. dist. di Sapri, in composizione monocratica, condannava LO LA, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di Euro 1.200,00 di ammenda per il reato di cui al D.Lgs. n. 626 del 1994, art. 4, comma 4, lett. a) perché, quale responsabile del cantiere allestito in Tortorella (SA) alla piazza Umberto 1, ometteva di designare il responsabile del servizio di prevenzione e protezione interno o esterno all'azienda".
Il Tribunale, innanzitutto, riteneva infondata l'eccezione di incompatibilità del GIP che aveva emesso il decreto penale di condanna, sul presupposto che il medesimo aveva rigettato la richiesta di archiviazione, ordinando al P.M. di formulare l'imputazione. Come la sentenza di condanna emessa da un giudice ricusato prima della pronuncia sulla ricusazione non è affetta da nullità, così deve ritenersi per il decreto penale emesso da un giudice asseritamente incompatibile. In ogni caso, non trattandosi di nullità assoluta ex art. 179 c.p.p., essa andava eccepita con l'atto di opposizione a decreto penale.
Nel "merito", poi, dalle risultanze processuali emergeva la piena responsabilità dell'imputata per il reato ascritto.

2. Ricorre per cassazione LO LA, a mezzo del difensore, denunciando, con il primo motivo, l'erronea applicazione della legge penale, non avendo il Tribunale tenuto conto che la norma contestata è stata abrogata. Nè il Tribunale ha indicato se ed in quale norma la condotta contestata sia rifluita.
Con il secondo motivo denuncia l'abnormità del provvedimento in relazione all'eccepita incompatibilità del GIP che aveva emesso il decreto penale.
All'udienza del 21.12.2010 veniva eccepita tale incompatibilità, avendo il medesimo GIP rigettato la richiesta di archiviazione, disponendo la formulazione dell'imputazione ex art. 409 c.p.p., comma 5. Il Tribunale, non essendo competente a decidere sulla questione (l'eccezione andava intesa come ricusazione), avrebbe dovuto o ritenere inammissibile la dichiarazione oppure trasmettere gli atti al Giudice competente.
Con il terzo motivo denuncia l'inosservanza di norme processuali, avendo il Tribunale ritenuta tardiva l'eccezione. Non ha tenuto conto invero che, anche se si fosse trattato di una nullità non assoluta, ma a regime intermedio, essa poteva essere rilevata e dedotta fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado. Con il quarto motivo, infine, deduce l'inosservanza della legge penale in relazione alla mancata concessione del beneficio della sospensione della pena, nonostante l'incensuratezza dell'imputata e la condotta tenuta dopo la contestazione del reato (aveva provveduto a nominare il responsabile del servizio anche se in termini diversi da quelli indicati dall'Ispettore del Lavoro).
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è manifestamente infondato.

2. Venendo con il secondo e terzo motivo denunciata la violazione di norme processuali la Cassazione è giudice anche del fatto per cui è consentito l'accesso agli atti.
Dal verbale di udienza del 21.12.2010 risulta che il difensore, preliminarmente, chiedeva "ex art. 34 di dichiarare la incompatibilità del GIP dr. Di Transo che ha emesso il decreto penale di condanna". All'esito dell'acquisizione del fascicolo del P.M., disposta dal Tribunale, il medesimo difensore eccepiva la "nullità del decreto penale di condanna per incompetenza funzionale". Non c'è dubbio, quindi, che da parte della difesa si eccepisse la nullità del decreto penale perché emesso da un giudice incompatibile ex art. 34 c.p.p.. 2.1. A norma dell'art. 34 c.p.p., comma 2 bis. "Il Giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere decreto penale di condanna". Secondo la giurisprudenza di questa Corte, però, le cause di incompatibilità non incidono sui requisiti di capacità del giudice e non determinano la nullità o addirittura l'inesistenza giuridica del provvedimento adottato dal giudice incompatibile (Cass. Pen. Sez. 6, 9.6.1998 n. 1355). Anche dopo le sentenze della Corte Cost. n. 496 del 1990 e nn. 401 e 502 del 1991, l'incompatibilità continua a non essere una condizione di capacità del giudice: con la conseguente sua rilevanza sotto il profilo di una nullità relativa ex art. 181 c.p.p.; la nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., lett. a) è infatti prevista in relazione al difetto di capacità del giudice determinato dalla mancanza dei requisiti necessari per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di quelle funzioni in un determinato procedimento (Cass. pen. sez. 1, 29.12.1995 n. 12755).

2.2. Il Tribunale ha quindi correttamente ritenuto che non si trattasse di nullità assoluta ex art. 179 c.p.p. e neanche di nullità a regime intermedio ex art. 180 c.p.p. (pur non specificandolo espressamente, ha, infatti, evidenziato che essa andava eccepita "Col primo atto utile e quindi con l'atto di opposizione al decreto penale").
Ma a ben vedere, e in tal senso va, trattandosi di questione di diritto, integrata la motivazione della sentenza impugnata, la ricorrente non aveva alcun "interesse" ad eccepire la nullità del decreto penale.
Come ribadito anche di recente da questa Corte (cfr. Cass. Sez. 1 n. 22710 del 5.12.2012), il decreto penale di condanna, una volta che sia stato ritualmente opposto, perde la sua natura di condanna anticipata e l'unico effetto che esso produce è quello di introdurre un giudizio del tutto autonomo e non più dipendente dal decreto penale di condanna che, in ogni caso, ai sensi dell'art. 464 c.p.p., comma 3, ult. parte, è revocato ex nunc dal giudice del dibattimento, dopo la verifica della ritualità della instaurazione del giudizio. Si afferma in motivazione: "... instaurato il dibattimento a seguito di opposizione, il Tribunale, di fronte al decreto penale di condanna, da considerare come non più esistente, non poteva emettere declaratoria di nullità, che in tal modo è inutiliter data, ma doveva procedere alla trattazione del processo, pur in presenza di cause di nullità del decreto opposto, e pronunciarsi nel merito in ordine a tutte le richieste formulate dall'imputato".
La revoca del decreto penale costituisce, invero, un antecedente indefettibile "ope legis" del giudizio conseguente all'opposizione (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 22013 del 13.4.2010) e non "ope iudicis" (cass. pen. sez. 3 n. 7140 del 7.5.1997), per cui "la nullità del decreto penale è sanata dall'opposizione e dall'introduzione dell'ordinario giudizio di cognizione, poiché in tal caso si determina la revoca del provvedimento de quo" (Cass. pen. sez. 3 n. 4624 del 9.3.1993).
Pertanto la declaratoria di nullità del decreto penale costituisce atto abnorme, determinando essa una indebita regressione del procedimento (Cass. pen. sez. 6 n. 48452 del 20.11.2008).

3. In relazione al primo motivo, va rilevato che la norma contestata, pur formalmente abrogata, trova chiara continuità normativa nel D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 17, comma 1, lett. b) e art. 55, comma 1, lett. b), (è punito ..."il datore di lavoro che non provvede alla nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione ai sensi dell'art. 17, comma 1, lett. b) ...").

4. Infine, quanto alla dedotta omessa concessione del beneficio della sospensione della pena, dal verbale di udienza del 27.3.2012 risulta che non veniva avanzata alcuna richiesta in tal senso. Trattandosi di condanna a pena pecuniaria, in mancanza di una espressa richiesta, il Giudice non era tenuto, di ufficio, a concedere la sospensione (e, conseguentemente, a motivare nell'ipotesi negativa), potendo l'imputata avere interesse a non beneficiarne. E, nel caso di specie, la mancanza di un'espressa richiesta era indicativa di siffatto interesse.
Il D.P.R. 14 novembre 2012, n. 313, art. 5, comma 2, lett. d) prevede, invero, che sono eliminate le iscrizioni relative ai provvedimenti giudiziari di condanna per le contravvenzioni per le quali è stata inflitta la pena dell'ammenda, salvo che sia stato concesso alcuno dei benefici di cui agli artt. 163 e 175 c.p., trascorsi dieci anni dal giorno in cui la pena è stata eseguita ovvero si è in altro modo estinta.
La ricorrente, pur avendo riportato condanna alla sola pena dell'ammenda, non avrebbe potuto, pertanto, in caso di concessione della sospensione, beneficiare della "cancellazione" sopraindicata della iscrizione.

5. Il ricorso va, quindi, dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento della somma che pare congruo determinare in Euro 1.000,00 ai sensi dell'art. 616 c.p.p.. 5.1. Va solo aggiunto che l'inammissibilità del ricorso preclude ogni possibilità di far valere e rilevare d'ufficio, ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen. la prescrizione maturata dopo l'emissione della sentenza impugnata.
Questa Corte si è pronunciata più volte sul tema anche a sezioni unite (per ultimo sent. n. 23428/2005 - Bracale). Tale pronuncia, operando una sintesi delle precedenti decisioni, ha enunciato il condivisibile principio che l'intervenuta formazione del giudicato sostanziale derivante dalla proposizione di un atto di impugnazione invalido perché contrassegnato da uno dei vizi indicati dalla legge (art. 591, comma 1, con eccezione della rinuncia ad un valido atto di impugnazione, e art. 606, comma 3), precluda ogni possibilità sia di far valere una causa di non punibilità precedentemente maturata sia di rilevarla d'ufficio. L'intrinseca incapacità dell'atto invalido di accedere davanti al giudice dell'impugnazione viene a tradursi in una vera e propria absolutio ab instantia, derivante da precise sequenze procedimentali, che siano in grado di assegnare alle cause estintive già maturate una loro effettività sul piano giuridico, divenendo altrimenti fatti storicamente verificatisi, ma giuridicamente indifferenti per essersi già formato il giudicato sostanziale".

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al versamento alla cassa delle ammende della somma di Euro 1.000,00.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2014