Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE EN - Presidente aggiunto -
Dott. CRISTARELLA ORESTANO Francesco - Presidente di sezione -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. MORELLI Mario SArio - Consigliere -
Dott. GRAZIADEI Giulio - Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. VIDIRI Guido - Consigliere -
Dott. BONOMO Massimo - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 4638 del Ruolo Generale degli affari civili del 2004 proposto da:
NC IO, NC OS e NC SE, quali eredi di NC EN deceduto in corso di causa, tutti elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Somalia n. 250 (Studio Punzo), e rappresentati e difesi, per procura a margine del ricorso, dall'avv. LO VERDE Paolo da Termini Imerese.

- ricorrenti -

contro
1) CONSORZIO ITAL.CO.CER., concessionario delle Ferrovie dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante, già elettivamente domiciliato in Palermo, Via Nicolo Turrisi n. 13, presso l'avv. GERACI Antonio;
2) FERROVIE DELLO STATO s.p.a. in persona del legale rappresentante, con sede in Roma, alla Piazza della Croce Rossa n. 2.

- intimati -

avverso la sentenza della Corte d'Appello di Palermo, Sezione Prima Civile, n. 179/2003 del 18 dicembre 2002 - 24 febbraio 2003;
Udita, alla Pubblica udienza del 4 maggio 2006, la relazione del Cons. Dr. Fabrizio Forte;

Udito il P.M. Dr. MACCARONE EN, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 22 marzo 2000, il Tribunale di Termini Imerese dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice amministrativo del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ex art. 33, sulla domanda di EN CI proposta con citazione notificata il 10 novembre 1998, alla s.p.a. Ferrovie dello Stato e al Consorzio Ital.Co.Cer. concessionario dei lavori, per il risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva di una parte di un suo fondo. Il Tribunale, rilevato che la s.p.a. Ferrovie dello Stato era concessionaria del servizio ferroviario, di natura pubblica, e poteva ritenersi organo indiretto della P.A., per conto del quale operava pure il Consorzio Ital.Co.Cer. riteneva la controversia attinente alla materia dei pubblici servizi, riservata alla giurisdizione dei Giudici amministrativi dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33. Lo stesso Giudice dichiarava assorbito l'altro profilo della questione di giurisdizione, in rapporto al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 e alla qualificazione come "occupazione acquisitiva" della fonte del diritto al risarcimento dei danni del CI. Il gravame dell'attore avverso tale sentenza è stato rigettato dalla Corte di Appello di Palermo con sentenza del 18 dicembre 2002, che ha ritenuto la controversia riservata ai Giudici amministrativi anche se per motivi diversi da quelli della decisione di primo grado. La Corte di merito, infatti, ha ritenuto che il CI ha agito a tutela della proprietà del suo fondo, occupato e trasformato dalle appellate e che la domanda doveva qualificarsi risarcitoria per occupazione acquisitiva, rigettando l'appello del CI, perché la controversia oggetto di causa era in materia edilizia e urbanistica per la quale, riservate al Giudice ordinario le sole opposizioni alla stima delle indennità, compete al Giudice amministrativo la cognizione esclusiva in materia di risarcimento dei danni da occupazioni funzionali alla realizzazione di finalità urbanistiche e/o edilizie di interesse pubblico e generale.
Secondo la Corte d'Appello, il richiamo contenuto nel D.Lgs. 80 del 1998, art. 34, come modificato dalla L. n. 205 del 2000, ai
"comportamenti" della P.A., comporta che, dell'azione del CI nel caso può conoscere comunque il solo Giudice amministrativo. Ritenuta la s.p.a. Ferrovie dello Stato da qualificare concessionaria del servizio ferroviario e organo indiretto della P.A. e i suoi atti aventi in sostanza il contenuto di quelli amministrativi, sui quali può decidere solo il Giudice degli stessi e non quello ordinario, la Corte ha confermato la sentenza di primo grado, negatoria della propria giurisdizione.
Per la cassazione di tale decisione non notificata, propongono ricorso di due motivi, notificato il 9 febbraio 2004, NN, SA e EP CI, eredi di EN CI, deceduto in Cefalù il 16 agosto 2003, e gli intimati Consorzio Ital.Co.Cer. e Ferrovie dello Stato s.p.a. non svolgono attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il primo motivo di ricorso lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 1 e 3, per avere la Corte d'Appello erroneamente ritenuto, in base a tale norma, la giurisdizione esclusiva dei Giudici amministrativi nel caso.
Occorre infatti accertare se, alla data della domanda del CI (novembre 1998), nella materia "urbanistica ed edilizia", alla quale fa riferimento il citato art. 34, rientrassero pure le controversie in materia di risarcimento da occupazione acquisitiva illecita ad opera di soggetti privati, prima che, con la novella di cui alla L. 27 luglio 2000, n. 205, art. 7, lett. b, la giurisdizione dei Giudici
amministrativi fosse estesa agli atti dei "soggetti...equiparati" alla P.A., quale era la s.p.a. Ferrovie dello Stato.
Non si applica ovviamente la novella a una domanda proposta in data precedente, se a questa data mancava, per l'azione intrapresa, la giurisdizione del Giudice amministrativo, non potendo affermarsi che la natura pubblica delle opere realizzate giustifichi, da sola, la scelta del Giudice amministrativo.
La Corte di merito ha erroneamente ritenuto meramente ricognitiva la estensione della giurisdizione agli atti e ai comportamenti dei soggetti privati equiparati alla P.A., mentre deve negarsi che la L. n. 205 del 2000, che l'ha prevista, possa ritenersi interpretativa della normativa anteriore.
I ricorrenti richiamano la giurisprudenza per la quale i soli comportamenti che esprimano l'esercizio di un potere amministrativo e collegati ad un fine pubblico e di pubblico interesse legalmente dichiarato, sono riservati alla cognizione del Giudice amministrativo, mentre l'azione risarcitoria per occupazione usurpativa resta riservata al Giudice ordinario (S.U. 6 giugno 2003 n. 9139). Per i CI, solo le attività che esprimono l'esercizio del potere amministrativo in materia urbanistica o edilizia vanno conosciute dal Giudice amministrativo, che potrà avere competenza sui "comportamenti", se e in quanto questi non siano meri fatti illeciti e sempre che costituiscano attuazione di atti autoritativi della P.A., rimanendo altrimenti radicata su quelli la cognizione esclusiva del Giudice ordinario, data la lesione di diritti soggettivi provocata dalle condotte materiali dell'amministrazione, costituente causa petendi della azione del privato.

1.2. Si prospetta, in secondo luogo, la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 80 del 1998, art. 34, come successivamente modificato, ai sensi dell'art. 76 Cost., questione già affrontata e risolta dal Giudice delle Leggi, con sentenza 28 luglio 2004 n. 281, che ha carattere manipolativo della norma, dichiarata incostituzionale per eccesso di delega, avendo previsto una legislazione esclusiva dei Giudici amministrativi, invece di estendere la cognizione di costoro, nella materia edilizia e urbanistica, anche alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, comprese quelle relative al risarcimento dei danni.

2. Il ricorso appare fondato e deve accogliersi, anche se il D.Lgs. 80 del 2000, art. 34, come modificato dalla L. n. 205 del 2000, deve essere interpretato tenendo conto della citata sentenza dichiarativa di incostituzionalità, per eccesso di delega, della Corte Costituzionale n. 281 del 2004, che, retroagendo, comunque esclude che - alla data della domanda (novembre 1998) - su di essa potesse conoscere il solo Giudice amministrativo.
Questa Corte ha chiarito che "nella materia dell'edilizia e dell'urbanistica, il testo originario del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.
281 del 2004, innova in tema di giurisdizione limitatamente all'estensione dei diritti patrimoniali consequenziali alla giurisdizione di legittimità o esclusiva già appartenente al Giudice amministrativo. Ne consegue che spetta al Giudice ordinario, non implicando una pretesa consequenziale ad una tutela da chiedersi al Giudice amministrativo, conoscere della domanda, introdotta in epoca successiva al 30 giugno 1998 e precedente il 10 agosto 2000, data di entrata in vigore della L. n. 205 del 2000, con la quale il privato chieda in via principale il risarcimento dei danni conseguenti alla perdita deliba proprietà del fondo ad esso appartenente su cui sia stata eseguita un'opera dichiarata di pubblica utilità senza che sia stato emesso il decreto di esproprio e non del risarcimento conseguente all'annullamento di atti amministrativi" (in tal senso S.U. 20 aprile 2005 n.ri 8204 e 8209, 7 dicembre 2004 n. 22891 e 11 novembre 2004 n. 21411). Tale principio, che è pacifico in riferimento al risarcimento dei danni per occupazione acquisitiva chiesto prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 80 del 1998 (S.U. 17 ottobre 2003 n. 15559), è stato di nuovo ribadito, per le domande successive, con le ordinanze delle S.U. 23 gennaio 2006 n. 1207 e 25 gennaio 2006 n. 1373. Detti provvedimenti hanno affermato,:"Salva restando l'attribuzione al Giudice ordinario della cognizione sull'atto amministrativo e del potere di disapplicazione dell'atto illegittimo, qualora esso venga in rilievo non già come causa della lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero antecedente, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, resta esclusa dalla giurisdizione del Giudice ordinario l'azione risarcitoria avente ad oggetto il pregiudizio derivante da un atto definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato in via principale sull'atto o sul provvedimento amministrativo. Qualora, invece, non venga in contestazione il legittimo esercizio dell'attività amministrativa, come avviene nei casi in cui l'atto amministrativo sia stato annullato o revocato dalla P.A., in sede di autotutela o a seguito di pronuncia definitiva del Giudice amministrativo o abbia esaurito i suoi effetti per decorso del termine di efficacia ad esso assegnato dalla legge, l'azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del Giudice ordinario, non operando in tal caso la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria, che è subordinata all'iniziativa del ricorrente, essendo questo libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni, o di riservarsi l'esercizio separato dell'azione risarcitoria, dopo aver ottenuto l'annullamento dell'atto o provvedimento illegittimo, proponendo la domanda di risarcimento al Giudice ordinario".
Nel caso, il CI ha agito nel novembre 1998, domandando in via principale il risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva di un suo fondo trasformato irreversibilmente dagli attuali (intimati, che lo hanno occupato senza autorizzazione o meglio in misura diversa o ulteriore rispetto agli atti autorizzativi, sia pure per una causa di pubblica utilità, almeno secondo quanto prospettato con l'atto introduttivo come letto nella sentenza impugnata e nel ricorso. La richiesta di risarcimento del CI fu quindi prospettata per comportamenti illeciti non conseguenza diretta di atti autoritativi della P.A. e la vicenda processuale, fondata su una fattispecie sostanziale di occupazione acquisitiva, non rientrava nella competenza del Giudice amministrativo alla data in cui la domanda fu proposta, per essere le perdite e i mancati guadagni richiesti effetto della lesione del diritto di proprietà e non di atti amministrativi, che assumono rilievo in ipotesi solo per non essere stati emessi in rapporto al bene trasformato (decreto di autorizzazione alla occupazione o di espropriazione) e, quindi, non possono avere rilievo come antecedente logico-giuridico dell'azione risarcitoria oggetto della controversia.
Non risulta che nel caso si sia domandato dal CI al Giudice ordinario neppure la disapplicazione o l'annullamento degli atti sopra indicati e quindi vi è stata un'unica azione, proposta in via principale, cioè quella risarcitoria, senza ricorso dall'attore alla tutela demolitoria di atti amministrativi, con la conseguenza che, anche nel periodo tra l'entrata in vigore del D.Lgs. 80 del 1998, e quella della L. 205 del 2000, e quindi alla data della domanda del novembre 1998, unica autorità giudiziaria competente nella materia era il Giudice ordinario.
Tale giurisdizione comunque ancora oggi persiste, dopo l'intervento manipolativo del Giudice delle Leggi di cui alla sentenza n. 204 del 2004, che ha limitato la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai soli atti e provvedimenti della P.A. escludendola in rapporto ai meri comportamenti, quali quelli che nella fattispecie hanno leso, secondo l'assunto dei ricorrenti, la loro proprietà. Essa va infine confermata anche a ritenere il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 53, norma di natura processuale applicabile ai procedimenti in corso e al presente processo, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale di tale articolo, "nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie relative a "i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati", non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere (C. Cost. 11 maggio 2006 n. 191). Il ricorso deve quindi essere accolto e deve dichiararsi la giurisdizione del Giudice ordinario, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa al Tribunale di Termini Imerese in diversa composizione, ai sensi degli artt. 353 e 383 c.p.c., comma 3, perché lo stesso, uniformatosi ai principi sopra enunciati in materia di giurisdizione, decida nel merito sulla domanda di risarcimento dei danni richiesto dagli eredi CI, provvedendo pure a regolare le spese dell'intero processo, compresa la presente fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario;
cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Termine Imerese in diversa composizione, anche per le spese di questa fase.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, 4 maggio 2006. Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2006