Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ROMIS Vincenzo - Presidente - del 17/06/2015
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 951
Dott. ZOSO Liana M. T. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNELLO Emilio - Consigliere - N. 13556/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI PERUGIA;

nei confronti di:
AT GI N. IL 05/02/1956;
inoltre:
AT GI N. IL 05/02/1956;
avverso l'ordinanza n. 48/2015 TRIB. LIBERTÀ di PERUGIA, del 10/02/2015;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LIANA MARIA TERESA ZOSO;

sentite le conclusioni del PG Dott. FODARONI Maria Giuseppina che ha concluso per il rigetto dei ricorsi (entrambi).
Udito il difensore Avv. Panzarola che ha chiesto l'accoglimento del ricorso del ricorrente ed il rigetto del ricorso del PM. RITENUTO IN FATTO

1. Il gip presso il tribunale di Perugia, con ordinanza del 3 gennaio 2015, applicava a TA PE e ad altri indagati la misura cautelare della custodia in carcere in relazione a vari delitti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 ed al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. Proposta istanza di riesame avverso l'ordinanza applicativa della misura, il tribunale di Perugia, con ordinanza del 10 febbraio 2015, accoglieva parzialmente l'istanza proposta nell'interesse di TA PE ritenendo insussistenti i presupposti per l'applicazione della misura in relazione ad alcuni reati di detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti ed al reato associativo di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 mentre confermava l'ordinanza impugnata emessa nei confronti del medesimo imputato relativamente ad un episodio di detenzione e cessione di cocaina, qualificato come reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, , verificatosi in Perugia nel periodo agosto-settembre del 2013.
Osservava il tribunale che gli elementi a carico di TA PE erano evincibili dalle dichiarazioni rese da AR CI in data 8 settembre 2014 da cui si deduceva che nell'agosto- settembre 2013 l'TA aveva portato a Perugia dalla Calabria un quantitativo di cocaina confezionata in panetti e l'aveva consegnata ai cugini PR ON e EG che ne avevano confezionato varie palline e le avevano poi consegnate ad altri spacciatori. Sosteneva la AR di aver assistito a litigi tra TA ed i cugini PR poiché il primo sosteneva che lui correva più rischi dei correi in quanto trasportava personalmente la cocaina dalla Calabria ed era, dunque, giusto che guadagnasse di più. La AR aveva riferito che in seguito l'TA non era più tornato a Perugia ma la cocaina aveva continuato a viaggiare dentro trolley presenti a bordo di pullman di linea provenienti dalla Calabria. All'arrivo a Perugia della droga, PR EG ed altri recuperavano lo stupefacente che veniva successivamente diviso e consegnato agli spacciatori. La AR, nel descrivere il primo arrivo del carico di cocaina a Perugia non portato direttamente da TA, aveva riferito che PR EG l'aveva rilevata e poi consegnata ad altri spacciatori e che lei, in quella occasione, aveva nascosto sotto gli abiti la cocaina per poi consegnarla agli spacciatori. Aveva poi riferito di altre successive spedizioni di cocaina dalla Calabria nelle quali, tuttavia, ella non aveva assunto un ruolo attivo.
Osservava il tribunale che, dal momento in cui AR CI aveva dichiarato di aver aiutato PR ON a trasportare la droga occultandola negli abiti, erano emersi elementi indiziari ed, a tal punto, sarebbe stato necessario interrompere l'esame ai sensi dell'art. 63 c.p.p., comma 1. Ne derivava che le dichiarazioni rese dalla AR prima dell'emersione di indizi di reità a suo carico non erano utilizzabili contra se ma lo erano contra alios e ciò consentiva di configurare il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, a carico dell'TA in relazione al primo trasporto di cocaina effettuato nel periodo agosto-settembre 2013. Invero dalla lettera dell'art. 63 cod. proc. pen. si evinceva che le dichiarazioni precedentemente rese da persona a carico della quale, nel corso dell'interrogatorio, emergevano indizi di reità non potevano essere utilizzate contro la persona che le aveva rese mentre, solo nel caso in cui il dichiarante avrebbe dovuto essere sentito sin dall'inizio in qualità di persona sottoposta ad indagini, le sue dichiarazioni non avrebbero potuto essere utilizzate in alcun modo. Nel caso di specie le dichiarazioni rese dalla AR prima dell'emersione di indizi di reità a suo carico potevano essere utilizzate e, dunque, si doveva ritenere sussistessero elementi a carico dell'TA con riguardo al trasporto dei tre panetti di cocaina dalla Calabria a Perugia ed alla cessione ai cugini PR. Per contro le dichiarazioni successive non potevano essere utilizzate e dovevano essere estromesse dal compendio indiziario posto a disposizione del tribunale del riesame. Ne derivava che rimanevano travolti gli elementi di prova acquisiti a carico degli imputati astrattamente idonei a configurare il delitto di associazione per delinquere finalizzata al traffico di cocaina ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. E neppure erano rinvenibili ulteriori acquisizioni probatorie in ordine alla posizione del ricorrente atti a costituire gravi indizi di colpevolezza in ordine agli altri reati ascritti. Quanto alla attendibilità della AR, essa era evincibile dal fatto che aveva instaurato un rapporto di complicità personale con PR ON tanto da diventarne l'amante e frequentare lo stesso ambiente criminale di origine calabrese esistente a Perugia ed era, dunque, verosimile che avesse potuto conoscere i fatti delittuosi in esame. Inoltre ella aveva rivelato circostanze relative ad altre vicende criminali riguardanti i PR ed altri indagati che erano state ritenute attendibili in altro procedimento. Ne derivava che sulla credibile dichiarazione della AR poteva fondarsi un giudizio di elevata attribuibilità dei delitti contestati a TA PE con riguardo al trasporto ed alla cessione dei tre panetti di cocaina. Inoltre l'analisi del traffico telefonico sull'utenza cellulare dell'indagato aveva rivelato che egli si trovava in Calabria fino al 6 agosto 2013, era giunto a Perugia il 7 agosto 2013, si era recato ad Empoli nei giorni dell'8 e 9 agosto, era ritornato a Perugia subito dopo ed era ripartito definitivamente il giorno 12 agosto;
ciò costituiva riscontro di quanto riferito da AR CI, ovvero che il primo trasporto di cocaina effettuato dall'TA era avvenuto nell'agosto 2013, unitamente al fatto che era emerso che in detto periodo di tempo l'TA stesso aveva conversato telefonicamente con i cugini PR. Quanto alle esigenze cautelari, sussisteva il concreto ed elevato pericolo di reiterazione di altri gravi delitti riguardanti gli stupefacenti, data l'elevata capacità delinquenziale dell'indagato, che era persona stabilmente impegnata in Perugia nell'attività di gestione di un traffico di droga trasportata dalla Calabria. Inoltre l'TA era stato più volte condannato per vari reati e nel 2011 gli era stata irrogata la pena di sei mesi di reclusione in relazione al delitto di illegale acquisto, detenzione e vendita di sostanza stupefacente;
infine al momento della commissione del delitto egli stava espiando la pena definitiva, era stato affidato in prova ai servizi sociali ed era stato autorizzato, un mese prima degli accadimenti, dal tribunale di sorveglianza di Perugia a trasferire il proprio domicilio a Cirò Marina ma ciò non aveva costituito ostacolo alla commissione di ulteriori reati di talché ciò rivelava la sua personalità irriducibilmente incline al crimine. Dunque la custodia cautelare in carcere si appalesava essere unica misura idonea ed adeguata a soddisfare le rilevanti esigenze cautelari poiché l'applicazione della misura degli arresti domiciliari o di altra misura meno afflittiva non avrebbe scoraggiato l'indagato dal reiterare l'attività di illegale detenzione, trasporto e spaccio di droga.

2. Avverso l'ordinanza del tribunale del riesame proponevano ricorso per cassazione il procuratore della Repubblica presso il tribunale di Perugia e l'indagato TA PE a mezzo del suo difensore.

3. Il procuratore della Repubblica svolgeva due motivi.

3.1. Con il primo motivo deduceva violazione di legge in relazione all'art. 63 cod. proc. pen. in quanto il tribunale avrebbe dovuto interpretare la norma nel senso che nel caso in cui, nel corso della verbalizzazione, fossero emersi elementi di reità a carico del dichiarante, da quel momento non avrebbero più potuto essere utilizzate solamente le dichiarazioni rese contra se mentre sarebbero rimaste pienamente utilizzabili quelle rese contra alios. La norma prevedeva, invero, che, solo nel caso in cui le dichiarazioni fossero rese da colui che fin dall'inizio avrebbe dovuto avere le prescritte garanzie difensive, esse non sarebbero state utilizzabili in alcun modo mentre il tribunale, nel ritenere che le dichiarazioni rese dopo l'emersione di elementi indizianti non potevano essere utilizzate nemmeno contra alios, aveva creato un tertium genus non previsto.

3.2. Con il secondo motivo deduceva contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in quanto il tribunale aveva ritenuto che fossero emersi elementi di reità a carico della AR benché la stessa avesse dichiarato di aver nascosto la droga sotto gli indumenti per conto di PR ON in quanto era minacciata dallo stesso, il quale in passato aveva organizzato l'incendio dell'autovettura del di lei padre ed il lancio di bottiglie nel giardino del fratello, le aveva preso i mobili da casa, i cani, i soldi ed aveva perfino minacciato il figlio EO sicché ella si trovava in una condizione in cui non avrebbe potuto negare nulla ad PR ON. Ne derivava che il tribunale avrebbe dovuto considerare che non erano emersi elementi di reità a suo carico e da ciò sarebbe derivata l'utilizzabilità di tutte le dichiarazioni rese.

4. Il difensore di TA PE svolgeva, a sua volta, due motivi di ricorso, da ritenersi all'evidenza riferibili esclusivamente alla contestazione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, posto che l'ordinanza cautelare emessa nei suoi confronti è
stata annullata dal tribunale del riesame in relazione all'addebito del reato associativo, statuizione quest'ultima oggetto del ricorso del P.M. di cui si è appena detto.

4.1. Con il primo motivo sosteneva il ricorrente che le dichiarazioni di AR CI erano totalmente inutilizzabili in quanto la stessa avrebbe dovuto essere escussa con le garanzie difensive fin dall'inizio della deposizione dato che aveva reso dichiarazioni auto indizianti ben prima dell'8 settembre 2014 ed, in particolare, il 25 marzo 2014, avendo dichiarato in quell'occasione di essersi recata per conto di PR ON a prendere dal complice AS IE alcune buste contenenti banconote false da 20 Euro per controllare che lo stesso avesse confezionato la cocaina secondo gli ordini impartiti dal PR. Dunque la qualità di indagata era emersa già in tale circostanza e sin da quel momento si sarebbe dovuto proseguire con le garanzie di cui all'art. 64 cod. proc. pen., con la conseguenza che tutte le dichiarazioni successive erano viziate da inutilizzabilità assoluta e, quindi, anche quelle riguardanti il ricorrente.

4.2. Con il secondo motivo deduceva violazione di legge in quanto il giudice aveva ritenuto attendibili le dichiarazioni provenienti da AR CI mentre sarebbero stati necessari ulteriori elementi di prova che ne confermassero l'attendibilità. Ciò in quanto la chiamata in correità poteva costituire prova della responsabilità penale esclusivamente nel caso in cui provenisse da persona attendibile che avesse rilasciato dichiarazioni intrinsecamente attendibili perché precise, coerenti e corredate di elementi di riscontro oggettivi ed individualizzati. Il tribunale della libertà non aveva ricercato la sussistenza di riscontri obiettivi alle dichiarazioni della AR e l'attendibilità della stessa era stata desunta dal solo fatto che, nell'ambito di altro procedimento, era stata ritenuta attendibile mentre ciò non poteva rilevare perché l'attendibilità ritenuta in un procedimento non poteva far ritenere automaticamente l'attendibilità anche in relazione a un diverso procedimento, valendo il principio della frazionabilità dell'attendibilità del dichiarante. Inoltre il tribunale avrebbe dovuto considerare elementi che minavano profondamente l'attendibilità intrinseca di AR CI quali le contraddizioni in cui era incorsa e la genericità.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1.Osserva la corte che il primo motivo di ricorso svolto dal procuratore della Repubblica di Perugia è infondato. Invero è stato ritenuto che la correlazione tra le previsioni dell'ultimo inciso del comma 1 e quella del comma 2 dell'art. 63 c.p.p., recanti le comminatorie di inutilizzabilità,
rispettivamente, relativa (nei confronti del solo dichiarante) e assoluta (erga omnes), e la ratio delle suddette disposizioni sanzionatorie (nel bilanciamento tra le contrapposte esigenze di non dispersione e di recupero degli elementi di prova, da un canto, e di garanzia del diritto di difesa e/o della genuinità della acquisizione probatoria, dall'altro) accreditano la interpretazione, in via estensiva, dell'art. 63 c.p.p., comma 2, nel senso che, quando (come nella specie), nonostante la confessione del testimone della propria compartecipazione nel reato oggetto del giudizio, l'esame orale - anziché essere interrotto come prescrive l'art. 63 c.p.p., comma 1, - prosegua, le dichiarazioni rese dal teste a carico dell'imputato (o di terzi) sono inutilizzabili erga omnes. La limitazione della inutilizzabilità, prevista dal secondo inciso dell'art. 63 c.p.p., comma 1, trae giustificazione dalla assenza di elementi di reità a carico della fonte di prova, nel momento in cui l'esame è iniziato, e dalla salvaguardia della immediata interruzione della escussione. Tuttavia, in difetto della interruzione, non può trovare applicazione la correlata previsione della limitazione della inutilizzabilità per il solo dichiarante in quanto il regime di inutilizzabilità di cui all'art. 63, comma 1, si riferisce all'ipotesi "fisiologica" nella quale vengono rispettate le norme di garanzia, mentre nel comma 2 il legislatore ha introdotto un deterrente contro ipotesi "patologiche", in cui deliberatamente si ignorano i già preesistenti indizi di reità a carico dell'escusso, con pericolo di dichiarazioni accusatorie, compiacenti o negoziate, a carico di terzi. (Sez. 6, 11 aprile 1994, n. 6425, Curatola, massima n. 198521). Dunque va affermato il principio che la sanzione della inutilizzabilità assoluta (espressamente comminata quando la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di indagato) si estende alle dichiarazioni che il testimone renda nel corso dell'esame illegittimamente proseguito dopo la emersione di indizi di reità a carico della fonte di prova ricorrendo la medesima ratio legis, volta a preservare la genuinità della acquisizione della prova dal pericolo di dichiarazioni accusatorie, compiacenti o negoziate a carico di terzi (Sez. 1, n. 25834 del 04/05/2012, P.G. in proc. Massaro, Rv. 253019; Sez. 6, n. 6425 del 11/04/1994, n. 6425, Curatola, Rv. 198521).

2. Il secondo motivo di ricorso svolto dal procuratore della Repubblica di Perugia è fondato nei termini che si vanno ad esporre. Il ricorrente assume che a carico della AR non sarebbe ravvisabile reato alcuno poiché ella avrebbe nascosto la droga sotto i propri indumenti per conto di PR ON solo in quanto obbligata dal medesimo, al quale era soggiogata a seguito di minacce ricevute.
Giova in proposito rammentare che, secondo consolidato indirizzo della Suprema Corte, la verifica della sussistenza della qualità di indagato (che rende inutilizzabili erga omnes le dichiarazioni rese dalla persona che fin dall'inizio avrebbe dovuto essere come tale sentita) va condotta non secondo un criterio formale (esistenza della notitia criminis, iscrizione nel registro degli indagati), ma secondo il criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione effettiva e conoscibile al momento in cui le dichiarazioni sono state rese (Sez. 6, n. 23776 del 22/04/2009 - dep. 09/06/2009, Pagano e altri, Rv. 244360; Sez. U, n. 15208 del 25/02/2010, Mills, Rv. 246584); in tale prospettiva anche dell'operatività di eventuali cause di giustificazione può e deve tenersi conto se siano di evidente ed immediata applicazione senza sia necessaria la conduzione di particolari indagini o verifiche (Sez. 5, n. 747 del 28/09/2012, P.G. in proc. T. e altri, rv. 25459;
Sez. 4, n. 22402 del 8.5.2015, Holter, n.m. ). Nel caso che occupa la AR, sentita a sommarie informazioni testimoniali il giorno 8.9.2014, ha sì ammesso di aver occultato i panetti di cocaina sotto gli indumenti ma ha dichiarato, altresì, di averlo fatto su richiesta di PR ON al quale non era in grado di opporre un rifiuto per lo stato di soggezione in cui si trovava, dovuto a precedenti minacce ricevute e compiutamente descritte nei verbali. Il tribunale della libertà avrebbe dovuto, quindi, considerare se fossero ravvisabili i requisiti della scriminante di cui all'art. 54 cod. pen. e se lo fossero con i caratteri di evidenza ed immediata percepibilità che rileverebbero ai fini del succitato principio. Per tale ragione si impone l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata nella parte in cui ha escluso la sussistenza degli elementi del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 in conseguenza della ritenuta inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla AR.

3. Il primo motivo di ricorso svolto dal difensore di TA PE è infondato. Invero il ricorrente sostiene che fin dalla deposizione resa da AR CI in data 25 marzo 2014 emergevano indizi di reità a suo carico giacché aveva dichiarato in quell'occasione di essersi recata per conto di PR ON a prendere dal complice AS IE alcune buste contenenti banconote false da 20 Euro per controllare che lo stesso avesse confezionato la cocaina secondo gli ordini impartiti dal PR. Da ciò derivava, secondo il ricorrente, che nella deposizione resa il giorno 8.9.2014 la AR fin dall'inizio avrebbe dovuto essere sentita in qualità di imputata e le sue dichiarazioni non potevano essere utilizzate. Sennonché va considerato che l'inutilizzabilità assoluta delle dichiarazioni rese da chi doveva essere sentito sin dall'inizio come indagato o imputato o da chi ha reso dichiarazioni indizianti nel corso della deposizione sussiste solo se al momento delle dichiarazioni il soggetto che le ha rese non sia estraneo alle ipotesi accusatorie allora delineate, in quanto l'inutilizzabilità richiede che a carico di detto soggetto risulti l'originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità, senza che tale condizione possa automaticamente farsi derivare dal solo fatto che il dichiarante risulti essere stato in qualche modo coinvolto in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formulazione di addebiti penali a suo carico, occorrendo invece che tali vicende, per come percepite dall'autorità inquirente, presentino connotazioni tali da non poter formare oggetto di ulteriori indagini se non postulando necessariamente l'esistenza di responsabilità penali a suo carico (Sez. 5, n. 24953 del 15/05/2009, Costa e altri, Rv. 243891; Sez. 1, n. 4060 del 08/11/2007 - dep. 25/01/2008, Sommer e altri, Rv. 239195). In applicazione di tale principio si deve ritenere che l'avere la AR dichiarato di essere stata testimone del confezionamento delle dosi di cocaina da parte di AS IE per conto di PR ON e di averlo riferito a quest'ultimo non evidenziava responsabilità alcuna della stessa in relazione allo specifico reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 contestato all'TA - fatto diverso e collocato in altro ambito temporale - consistito nell'aver egli trasportato la cocaina dalla Calabria a Perugia nel periodo agosto-settembre 2013. 4. Il secondo motivo di ricorso svolto dal difensore di TA PE è parimenti infondato. Va rilevato, invero, che costituisce principio più volte affermato dalla corte di legittimità quello secondo cui, ai fini di una corretta valutazione della chiamata in correità, a mente del disposto dell'art. 192 c.p.p., comma 3, il giudice deve in primo luogo sciogliere il problema della credibilità del dichiarante (confidente e accusatore) in relazione alla sua personalità, alla vita anteatta, ai rapporti con l'accusato, alla genesi ed ai motivi della chiamata;
in secondo luogo deve verificare l'intrinseca consistenza e le caratteristiche delle dichiarazioni del chiamante, alla luce di criteri come precisione, coerenza, costanza, spontaneità; infine deve esaminare i riscontri cosiddetti esterni. Questo esame deve essere compiuto seguendo l'indicato ordine logico perché non si può procedere a una valutazione unitaria della chiamata in correità e degli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità se prima non si chiariscono gli eventuali dubbi che si addensino sulla chiamata in sè, indipendentemente dagli elementi di verifica esterni ad essa. In presenza di tutti i suddetti requisiti, la chiamata di correo ha valore di prova diretta contro l'accusato (Sez. 2, n. 2350 del 21/12/2004 - dep. 26/01/2005, Papalia ed altri, Rv. 230716; Sez. 2, n. 15756 del 12/12/2002 - dep. 03/04/2003, PG in proc. Contrada, Rv. 225565).
Nel caso che occupa il tribunale ha ritenuto la credibilità della teste sulla base dei suoi rapporti con PR ON, del quale era diventata amante, e con gli altri imputati a lui collegati nel traffico di stupefacenti;
inoltre ha ravvisato la sussistenza dei riscontri individualizzanti del fatto che nel mese di agosto 2013 l'TA aveva portato a Perugia la droga proveniente dalla Calabria avendo dato conto della circostanza che dalle celle telefoniche era emerso che l'TA stesso era presente a Perugia nel mese di agosto 2013 ed, inoltre, che in detto periodo di tempo egli aveva conversato telefonicamente con i cugini PR.
Il motivo di ricorso è, poi, inammissibile nella parte in cui il ricorrente deduce le asserite contraddizioni e genericità in cui sarebbe incorsa la teste, dato che si tratta di questione di merito che è preclusa in questo giudizio e che attiene alla valutazione della credibilità della teste.
Al rigetto del ricorso dell'TA segue la condanna dello stesso al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso del PM del Tribunale di Perugia, annulla la impugnata ordinanza e rinvia per nuovo esame, con integrale trasmissione degli atti, al Tribunale di Perugia (sezione per il riesame delle misure coercitive).
Rigetta il ricorso dell'TA quanto alla contestazione del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, e condanna lo stesso al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 2015.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2015