Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 07/11/2007
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere - N. 1419
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 033783/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ES ON, N. IL 26/09/1978;
avverso ORDINANZA del 17/07/2007 TRIB. LIBERTÀ di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ZAPPIA PIETRO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. DE SANDRO Anna Maria, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. TAORMINA Carlo che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza del 22.6.2007 il GIP del Tribunale di Catanzaro disponeva l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di SE ON, siccome indagato per i reati di cui agli artt. 416 bis e 575 c.p.. Avverso tale ordinanza proponeva istanza di riesame il SE A. contestando le motivazioni poste dal GIP a fondamento del provvedimento suddetto.
Con ordinanza in data 17.7.2007 il Tribunale del riesame di Catanzaro, in parziale accoglimento dell'istanza di riesame, annullava l'ordinanza gravata limitatamente ai reati di omicidio contestati ai capi 5, 6 e 7 della rubrica, mentre confermava nel resto il provvedimento gravato.
Avverso tale ordinanza propone ricorso per cassazione, a mezzo del proprio difensore, il predetto SE ON lamentando violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all'art. 273 c.p.p., per avere l'ordinanza impugnata motivato in maniera manifestamente illogica, e comunque con motivazione completamente mancante, in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza del contestato reato di associazione per delinquere di stampo mafioso, nonché violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), in relazione all'art. 273 c.p.p., ed agli artt. 268, 269, 203, 195 c.p.p. per avere l'ordinanza impugnata affermato la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza sulla base di elementi di prova inficiati da inutilizzabilità, per essere stati gli stessi assunti in palese violazione delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, in materia di intercettazioni telefoniche e di utilizzazione di dichiarazioni assunte dalla polizia giudiziaria da soggetto informatore.
In particolare col primo motivo di gravame il ricorrente lamenta la inutilizzabilità delle annotazioni di servizio della Polizia Giudiziaria. Osserva preliminarmente la difesa che l'annotazione di servizio del 26.9.2006 nella quale i verbalizzanti davano atto che PA ON, titolare di una attività commerciale e vittima di un atto intimidatorio, aveva fatto intendere di essere fermamente convinto, essendo tra l'altro il fatto noto in paese, che il mandante dell'esplosione dell'ordigno piazzato sulla soglia del suo esercizio commerciale fosse proprio ES NO, si appalesa chiaramente inutilizzabile in considerazione sia del fatto che tali dichiarazioni non coinvolgevano in alcun modo il SE A., sia del fatto che le stesse incontravano l'espresso divieto di testimonianza sulle voci correnti del pubblico posto dall'art. 194 c.p.p., comma 3. Posto ciò rileva la difesa che comunque erroneamente i giudici del riesame avevano superato il divieto di testimonianza de relato degli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle informazioni assunte nel corso delle indagini preliminari, basandosi su una non corretta interpretazione della disposizione di cui all'art. 195 c.p.p., comma 4; ciò in quanto non poteva ritenersi ipotizzarle una soluzione ermeneutica secondo cui il divieto di testimonianza indiretta posto per gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria dalla norma suddetta sarebbe limitato al contenuto delle dichiarazioni acquisite con le modalità di cui all'art. 351 c.p.p. e art. 357 c.p.p., comma 2, lett. a) e b), atteso che una siffatta interpretazione letterale legittimerebbe il recupero delle conoscenze dichiarative acquisite dalla polizia giudiziaria nel momento preprocessuale, senza contraddittorio e senza formazione giurisdizionale, assegnando alle stesse valenza probatoria in senso pieno, mentre per contro la loro assunzione in atti formati con il rispetto delle previsioni di legge non avrebbe consentito di acquisire siffatta efficacia.
Ciò in quanto la ratio della disposizione di cui al suddetto art.195 c.p.p., comma 4, è quella di evitare che per il tramite della testimonianza degli ufficiali di P.G. vengano aggirati i limiti posti alla utilizzazione dibattimentale dei verbali che riportano il risultato delle informazioni con atti tipici, espressamente indicati dal legislatore codicistico, ed a tale ratio occorre far riferimento ogni qual volta si debba stabilire se l'ufficiale di P.G. possa o meno rendere testimonianza sulla attività compiuta essendo evidente che, anche a prescindere dalla espressa indicazione degli atti rispetto ai quali deve intervenire la verbalizzazione, tutti i risultati di quei comportamenti che configurano completa evasione di siffatta previsione devono andare parimenti incontro al divieto di utilizzazione.
Il che significa che il riferimento agli "altri casi" contenuto nell'art. 195 c.p.p., comma 4, per i quali la prova è ammessa secondo le regole generali sulla testimonianza indiretta, deve intendersi limitato a quelle situazioni in cui la percezione dei fatti oggetto della deposizione testimoniale degli ufficiali di P.G. sia avvenuta in via immediata e diretta sulla base di attività di indagine legittimamente svolta e non con modalità elusive della disciplina che regolamenta l'assunzione di informazioni testimoniali. E pertanto, nel caso di specie, proprio con riferimento alle notizie apprese da PA ON, l'analisi del contenuto della conversazione intervenuta fra l'ufficiale di P.G. ed il suo interlocutore rendeva evidente che si era trattato in concreto di una acquisizione di informazioni confidenziali, anche se da soggetto successivamente identificato nell'ambito della informativa regolarmente inviata alla Autorità Giudiziaria, sicché tale documento poteva valere soltanto a finalità di mera documentazione interna all'ufficio di polizia giudiziaria, senza assumere efficacia processuale diretta;
ciò anche in considerazione del fatto che, ai sensi dell'art. 203 c.p.p., comma 1, solo l'esame dell'informatore in qualità di testimone può
rendere acquisibili ed utilizzabili nel dibattimento le dichiarazioni dal medesimo fornite, rimanendo altrimenti l'originaria informazione confidenziale un atto di cognizione interno al momento investigativo. Deve ritenersi pertanto che il rispetto di una forma processuale non è operazione fine a se stessa, ma vale ad identificare la natura tipica e gli effetti sostanziali dell'atto, sicché se determinati effetti non possono essere prodotti da atti tipici, a maggior ragione non devono ritenersi praticabili in situazioni in cui non sono state assicurate le forme minime dettate a garanzia del soggetto dichiarante e della genuinità di formazione dell'atto. D'altronde la inutilizzabilità tout court delle informazioni confidenziali non riprodotte in un atto processuale sostanzialmente tipico è tesi che trova conferma nel contenuto delle modifiche normative intervenute con la L. 1 marzo 2001, n. 63 in esecuzione della riforma costituzionale sul "giusto processo", atteso che con la disposizione introdotta coll'art. 203 c.p.p., comma 1 bis è stata espressamente prevista la inutilizzabilità delle informazioni confidenziali anche nelle fasi diverse dal dibattimento, qualora gli informatori non siano stati interrogati ne' assunti a sommarie informazioni, ed è stato altresì previsto dall'art. 267 c.p.p., comma 1 bis la impossibilità di utilizzare direttamente le informazioni confidenziali anche solo ai fini della verifica della sussistenza della gravità indiziaria, presupposto della autorizzazione di intercettazioni telefoniche.
Di conseguenza, essendo evidente, per definizione, l'insussistenza di un dovere di verbalizzazione delle informazioni confidenziali nelle forme di cui all'art. 357 c.p.p., comma 2, l'acquisizione di esse non può neppure in astratto essere ricondotta alla tipologia degli "altri casi" per i quali non opera il divieto di testimonianza indiretta dei predetti funzionari, stante il divieto di utilizzablità di tali dichiarazioni ai sensi dell'art. 203 c.p.p., comma 1, essendo possibile solo l'esame in dibattimento dell'informatore, il quale verrebbe in tal modo ad assumere l'ufficio di testimone.
Il motivo è solo parzialmente fondato.
Sul punto ritiene innanzi tutto il Collegio di dover evidenziare che decisamente inconferente si appalesa il richiamo alla normativa prevista dall'art. 203 c.p.p. con riferimento alla figura dell'informatore, il cui esame come testimone è condizione necessaria, ai sensi dell'art. 203 c.p.p., comma 1, per la utilizzazione delle informazioni rese alla Polizia Giudiziaria, e, ai sensi del comma 1 bis citato articolo, per la utilizzabilità delle stesse anche nelle fasi diverse dal dibattimento.
Ciò in quanto la disciplina dettata dall'art. 203 c.p.p. per gli "informatori della polizia giudiziaria" si riferisce ai "confidenti" i quali, agendo di regola dietro compenso in danaro o in vista di altri vantaggi, forniscono alla polizia giudiziaria, occasionalmente ma con sistematicità, notizie da loro apprese (Cass. sez. 6, 12.6.2001 n. 36720); la disciplina prevista dalla suddetta disposizione codicistica non può invece trovare applicazione alle persone informate dei fatti le quali, venute in contatto con gli organi di polizia giudiziaria, abbiano rilasciato dichiarazioni non consacrate in un verbale. Siffatta situazione si è invero verificata nel caso di specie laddove i dichiaranti (PA ON e NE RE) assumono la posizione di parti offese dell'attività delittuosa posta in essere dall'indagato, di talché le loro dichiarazioni, sotto tale profilo, non rientrano fra quelle rese dagli "informatori" della Polizia Giudiziaria, e non sono soggette alla disciplina prevista dall'art. 203 c.p.p. (ossia della assoluta inutilizzabilità anche nelle fasi diverse dal dibattimento, qualora non siano stati esaminati come testimoni o assunti a sommarie informazioni).
Posto ciò, l'ulteriore problema che il suddetto motivo di gravame pone è quello di stabilire se le dichiarazioni rese dai soggetti sopra indicati, non consacrate in un atto formale di verbalizzazione da parte degli ufficiali di P.G., consentano a questi ultimi di rendere, nella fase predibattimentale, una testimonianza indiretta sul contenuto di tali dichiarazioni, utilizzabile ai fini dell'applicazione di una misura cautelare.
Ha sostenuto la difesa la tesi della inutilizzabilità argomentando dal rilievo che, in base alla ratio della disposizione di cui all'art. 195 c.p.p., comma 4, prevedendo tale norma il divieto di testimonianza indiretta con riferimento alle dichiarazioni acquisite con le modalità di cui all'art. 351 c.p.p. e art. 357 c.p.p., commi 2 e 3, il riferimento agli "altri casi" in cui tale testimonianza è
consentita non può intendersi riferito a quelle fattispecie in cui la informazione è comunque assunta con modalità elusive della disciplina che regolamenta la assunzione di informazioni testimoniali, perché ciò significherebbe disattendere la ratio della norma trincerandosi dietro una interpretazione formale e non contenutistica, ma deve intendersi riferito a quelle ulteriori situazioni in cui la percezione dei fatti oggetto della deposizione testimoniale degli ufficiali di P.G. sia avvenuta in via immediata e diretta sulla base di una attività di indagine legittimamente svolta.
La tesi, se pur decisamente sottile e svolta con argomentazioni tutt'altro che trascurabili, non appare a questo Collegio condivisibile.
Osserva in proposito il Collegio che la interpretazione fornita dai giudici del riesame con riferimento alla disposizione di cui all'art.195 c.p.p., comma 4, e segnatamente alla locuzione "altri casi" cui si riferisce l'ultima parte di tale disposizione, certamente non legittima l'introduzione nel processo di informazioni assunte dagli organi di P.G. in violazione delle disposizioni di cui all'art. 351 c.p.p. e art. 357 c.p.p., comma 2, nn. a) e b), e cioè in violazione dell'obbligo di formale documentazione delle dichiarazioni acquisite, ma si riferisce alle ipotesi in cui mancano i presupposti per tale verbalizzazione ai sensi delle predette disposizioni codicistiche, e cioè alle ipotesi in cui si sia in presenza di dichiarazioni spontaneamente rese al personale di p.g. da soggetti non indiziati, al di fuori di uno specifico contesto procedimentale di acquisizione, e quindi in assenza di quelle condizioni che, ai sensi dei richiamati artt. 351 e 357 c.p.p., importerebbero la verbalizzazione con conseguente divieto, in mancanza della stessa, di testimonianza indiretta. Di talché non può ravvisarsi alcuna attività di elusione delle modalità di acquisizione previste dalle norme medesime, e parimenti non può ravvisarsi alcuna elusione della ratio sottesa alla norma che fa divieto della testimonianza indiretta da parte degli organi della P.G. sul contenuto delle dichiarazioni acquisite con atti tipici e per le quali è stato omessa la redazione del previsto verbale, atteso che l'eccezione a tale divieto posta dallo stesso art. 195 c.p.p., comma 4 trova il suo fondamento nella mancanza dei presupposti per tale verbalizzazione. Tali principi sono stati invero già evidenziati da questa Corte la quale ha avuto modo di precisare (Cass. sez. 1, 19.6.2002 n. 26854) "che l'art. 195 c.p.p., comma 4, nello stabilire che "gli ufficiali e gli agenti di p.g. non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui all'art.351 c.p.p. e art. 357 c.p.p., comma 2, lett. a) e b)", presuppone non solo che trattisi di dichiarazioni rese da soggetti i quali abbiano formalmente acquisito la veste di testimoni (il che può avvenire solo in sede di giudizio o di incidente probatorio) ma anche che le stesse dichiarazioni siano state, in precedenza, verbalizzate a cura della stessa polizia giudiziaria;
adempimento, questo, in presenza del quale deve necessariamente presumersi che le dichiarazioni anzidette siano state riportate nel loro esatto e completo contenuto, il che lascia agevolmente intendere la ragione per la quale è stato stabilito che quest'ultimo non possa formare oggetto di successiva deposizione da parte degli appartenenti alla polizia giudiziaria, atteso che tale deposizione non potrebbe che o confermare (inutilmente) quel che già risulta dalla verbalizzazione, o porsi in contrasto (quanto meno sotto il profilo della completezza) con essa, così creando un pericoloso e potenzialmente irrisolvibile (almeno sul piano formale), contrasto fra le due fonti di prova"; aggiungendo che "i summenzionati presupposti mancano totalmente in casi come quello in esame, caratterizzati dalla mera percezione, da parte di ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, di dichiarazioni le quali, in quanto spontaneamente rese da soggetti non indiziati, al momento, di qualsivoglia reato, neppure sono soggette a verbalizzazione ai sensi dell'art. 357 c.p.p., comma 2, lett. a) e b), ed il cui contenuto, quindi, non si vede per quale ragione non potrebbe essere riferito, sotto forma di generica annotazione (quale prevista del medesimo art. 357 c.p.p., comma 1), da parte degli stessi ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, all'autorità giudiziaria per essere da questa utilizzato, quanto meno ai fini cautelari", pervenendo quindi alla conclusione "che, pertanto, non può riconoscersi giuridico fondamento alla censura basata sull'asserita inutilizzabilità delle dichiarazioni in questione". E tale situazione si è verificata nel caso di specie ove si osservi che sia l'annotazione di servizio del 26.9.2006 relativa alle informazioni rese da PA ON che quella del 5.2.2005 relativa alle informazioni rese da NE RE si riferivano non già, per come detto, a notizie fornite da "informatori" o "confidenti" bensì a dichiarazioni di soggetti vittime dell'attività estorsiva contestata all'odierno ricorrente, rese al di fuori di uno specifico contesto di acquisizione di tali dichiarazioni. Pertanto correttamente i giudici del riesame ne hanno ritenuto, sotto tale profilo, la utilizzabilità ai fini della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza che giustificano l'adozione del provvedimento di custodia cautelare.
A tal proposito va altresì evidenziato che del pari correttamente il Tribunale del riesame ha rilevato che ai fini cautelari non opera comunque il divieto di testimonianza de relato previsto dall'art. 195 c.p.p., comma 4, atteso che i gravi indizi di colpevolezza richiesti dall'art. 273 c.p.p. per l'applicazione di misure cautelari personali possono essere tratti da qualsiasi elemento di indagine, con esclusione soltanto di quelli che non hanno, sin dall'origine, possibilità di divenire prove nel dibattimento.
Ciò in quanto in tema di testimonianza indiretta non sono estensibili alla fase delle indagini preliminari i divieti di testimonianza de auditu previsti per il dibattimento, non essendo applicabile in tale fase il disposto dell'art. 195 c.p.p., comma 4 in parte qua in quanto nella fase delle indagini non si raccolgono prove ma si assicurano fonti di prova, con la conseguenza che dette dichiarazioni hanno valore di indizi della sussistenza di un reato, la cui gravità è valutata dal giudice di merito (Cass. sez. 5, 8.7/26.11.2004 n. 45994). E la applicabilità di tale divieto solo al dibattimento con esclusione della possibilità di automatica trasposizione nel giudizio abbreviato (e quindi a maggior ragione alla fase predibattimentale) è stata ulteriormente evidenziata e chiarita da questa Corte la quale con la sentenza n. 16411 del 3.3.2005 ha precisato che "il ripristinato divieto della testimonianza indiretta è, quindi, stabilito per la fase dibattimentale ed è circoscritto, in attuazione della nuova formulazione dell'art. 111 Cost. e a superamento della sentenza n. 24/1992 della Corte Costituzionale, soltanto agli atti tipici di contenuto dichiarativo compiuti dalla polizia giudiziaria, i quali devono essere documentati mediante la redazione di un apposito verbale. Scopo fondamentale della norma è quello di evitare l'introduzione a fini probatori, nella fase dibattimentale, di dichiarazioni acquisite in un contesto procedimentale non correttamente formalizzato, di salvaguardare il principio di formazione della prova nel contraddittorio del dibattimento e di sanzionare, quindi, l'obbligo di documentazione dell'attività investigativa tipica della polizia giudiziaria osservando le particolari modalità prescritte dal codice di rito, che non consente di surrogare altrimenti la redazione del verbale, il quale costituisce una formalizzazione in funzione documentativa comunque irrinunciabile. L'art. 195 c.p.p. deve essere, quindi, interpretato in termini di complementarità con le modalità di documentazione del contenuto delle dichiarazioni acquisite in sede di indagini e con il meccanismo di lettura dibattimentale. Tale interpretazione trova indiretto conforto nei recenti interventi della Consulta (cfr sent. n. 32/2002 e ord. n. 36/2002), che ha rimarcato il senso del principio del contraddittorio nella formazione della prova, previsto dall'art. 111 Cost.: "... da questo principio con il quale il legislatore ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto di giudizio, deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi" (sentenza n. 32/2002); L'art. 111 Cost. ha espressamente attribuito risalto costituzionale al principio del contraddittorio, anche nella prospettiva della impermeabilità del processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti;
... alla stregua di tale opzione appare del tutto coerente la previsione di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento... da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari (ordinanza n. 36/2002)". E pertanto questo Collegio non può che ribadire quel cospicuo orientamento giurisprudenziale in base al quale, ai fini cautelari, possono essere utilizzate anche le dichiarazioni di persone informate sui fatti riferite dalla P.G., comprese quelle per le quali opererebbe il divieto di testimonianza de relato di cui alla norma predetta, dato l'alto grado di probabilità che quelle dichiarazioni divengano prove in sede dibattimentale mediante l'escussione, in qualità di testimone, della persona che le ha rese.
Nè a tale conclusione osta la previsione dell'art. 203 c.p.p., comma 1 bis, che pone il divieto di utilizzabilità anche nelle fasi diverse dal dibattimento delle dichiarazioni rese dagli informatori della P.G., qualora gli stessi non siano stati interrogati ne' assunti a sommarie informazioni;
ciò in quanto la disposizione predetta si riferisce - per come detto - esclusivamente ai cd. "informatori", dovendosi ritenere tale locuzione nel significato in precedenza evidenziato di soggetti che, in vista di determinati vantaggi, forniscono alla P.G., occasionalmente ma con sistematicità (e quindi non con riferimento, siccome verificatosi nel caso di specie, ad un singolo episodio che ha visto i dichiaranti coinvolti in qualità di parti offese) notizie riservate.
Diversa questione è quella relativa alla dedotta in utilizzabilità, ai sensi dell'art. 194 c.p.p., comma 3, della annotazione di servizio del 26.9.2006 nella quale i verbalizzanti davano atto che PA ON, titolare di una attività commerciale e vittima di un atto intimidatorio, aveva fatto intendere di essere fermamente convinto, essendo tra l'altro il fatto noto in paese, che il mandante dell'esplosione dell'ordigno piazzato sulla soglia del suo esercizio commerciale fosse proprio ES NO. Sul punto invero questa Corte condivide l'assunto del ricorrente circa la inutilizzabilità di detta annotazione sia perché non contiene alcun riferimento alla posizione dell'odierno ricorrente SE ON, sia perché le dichiarazioni rese al personale di P.G. dal PA si basano su un convincimento personale dello stesso supportato dalla notorietà del fatto in paese, di talché tali dichiarazioni incontrano in modo palese il divieto di cui all'art. 194 c.p.p., comma 3. Col secondo motivo di gravame il ricorrente rileva la inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche. In particolare la difesa lamenta la erroneità dell'impugnata ordinanza che aveva ritenuto sufficientemente motivato l'utilizzo di impianti diversi da quelli della Procura della Repubblica ai fini delle intercettazioni telefoniche, sebbene il provvedimento del P.M. sul punto non facesse alcun riferimento alla insufficienza ed inidoneità degli impianti ed alla esistenza di eccezionali esigenze di urgenza;
ed a tal fine la difesa richiama il contenuto dell'art. 268 c.p.p., comma 3 e l'espressa previsione da parte delle SS.UU. della Corte di Cassazione (sent. n. 12 del 12.7.2007) che la rilevanza costituzionale degli interessi protetti e la formidabile capacità intrusiva del mezzo di ricerca della prova nella sfera della segretezza e della libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata non consentivano l'uso di formule che si limitassero alla ripetizione di quella legislativa omettendo di indicare il concreto e fattuale percorso argomentativo atto ad evidenziare l'obiettiva situazione di insufficienza o inidoneità degli impianti esistenti presso la Procura.
Il motivo non è fondato.
Osserva in proposito il Collegio che la recente sentenza delle Sezioni Unite n. 12 del 12.7.2007, nell'evidenziare la necessità che il compimento delle operazioni di intercettazione per mezzo di impianti diversi da quelli istallati nella Procura della Repubblica richiede l'adozione di un provvedimento motivato del P.M. che evidenzi l'insufficienza o l'inidoneità di tali impianti, ha in effetti precisato che l'uso di una formula che si limiti a ripetere quella legislativa non è, di per sè, idonea ad assolvere all'obbligo motivazionale al riguardo, perché si limita ad esprimere, in maniera apodittica ed autoreferenziale, un conclusivo giudizio, ma non indica alcun concreto e fattuale percorso argomentativo, che a quel conclusivo giudizio deve presiedere e che deve dialetticamente giustificare. Tale sentenza ha tuttavia confermato e ribadito la nozione di inidoneità di tipo funzionale di tali impianti, comprendente non solo una obiettiva situazione di fatto che renda necessario il ricorso ad impianti esterni, ma anche la concreta inadeguatezza al raggiungimento dello scopo, in relazione al reato per cui si procede ed alla tipologia di indagine necessaria all'accertamento dei fatti, e cioè in relazione alle caratteristiche concrete delle operazioni captative ed alle finalità investigative perseguite. Ed a tale nozione occorre nella fattispecie fare riferimento al fine di stabilire se il provvedimento autorizzativo fosse adeguatamente motivato o meno.
Orbene, nel caso di specie emerge dalla documentazione sottoposta all'esame di questo Collegio, che l'organo dell'accusa ha evidenziato la necessità "a fini investigativi - individuabili nella necessità di programmare, assicurare ed effettuare prontamente i necessari servizi di osservazione, controllo e pedinamento, del soggetto intercettato, nonché di ogni ulteriore intervento che si rendesse necessario al fine di raccogliere utili elementi di prova, non ultimo l'eventuale sequestro di materiale illecitamente detenuto - ... che le operazioni relative alle intercettazioni in esame... siano compiute presso gli impianti in dotazione alla P.G. che sta svolgendo le indagini".
Alla stregua di quanto sopra non può dubitarsi che il magistrato abbia dato motivata contezza dei motivi che giustificavano la deroga alla previsione di cui all'art. 268 c.p.p., comma 3, e delle ragioni della ritenuta inidoneità funzionale dell'impianto in relazione alla necessità di assicurare un pronto intervento e comunque di effettuare prontamente i necessari servizi di osservazione, controllo e pedinamento.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche alla luce della sentenza n. 7/2007 di questa Corte, non possa dubitarsi della correttezza della pronuncia del Tribunale del riesame che aveva ritenuto compiutamente ed esaustivamente motivato il provvedimento del P.M. di autorizzazione delle intercettazioni telefoniche con apparecchiatura posta presso gli uffici della P.G. e non della Procura, e conseguentemente non possa dubitarsi della utilizzabilità del contenuto delle suddette intercettazioni.
Col terzo motivo di gravame il ricorrente rileva la inutilizzabilità della intercettazione tra presenti relativa alla conversazione tra il ES ed il RE OR L., autorizzata in via d'urgenza dal pubblico ministero procedente. In particolare osserva la difesa che tali dichiarazioni andavano incontro al divieto di testimonianza de relato ai sensi dell'art. 62 c.p.p., tenuto conto che il ES era sottoposto ad indagini;
inoltre doveva comunque trovare applicazione la norma di chiusura di cui all'art. 63 c.p.p. in base alla quale "se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utilizzate", indipendentemente dalle modalità con le quali tali dichiarazioni erano state assunte dall'autorità procedente. Donde la preclusione alla utilizzazione, diretta o indiretta, delle dichiarazioni rese senza l'assistenza difensiva dall'indiziato alla polizia giudiziaria, che non poteva essere superata dall'escamotage della testimonianza de relato o della captazione delle dichiarazioni attraverso lo strumento della intercettazione tra presenti.
Il motivo è fondato.
Sul punto osserva innanzi tutto il Collegio che il Tribunale del riesame, dopo aver rilevato (fog. 3) che tale intercettazione ambientale era inconferente ai fini dell'applicazione della misura coercitiva atteso che la gravità indiziaria in ordine al delitto associativo di cui all'art. 416 bis c.p. era fondata su altri elementi (circostanza che renderebbe inammissibile il motivo di gravame per carenza di interesse), ha successivamente fatto riferimento (fog. 5), quale indice della mafiosità dei gruppi in lotta per il predominio territoriale, al contenuto della suddetta intercettazione ambientale eseguita il 22.12.2005 relativa ad un colloquio presso l'abitazione del maresciallo OR IG tra quest'ultimo ed il ES, considerandola pienamente utilizzabile. Orbene, dal tenore letterale e dalla ratio della norma contenuta nell'art. 62 c.p.p. e ribadita dal capoverso dell'art. 63 c.p.p. emerge la inulizzabilità erga omnes delle dichiarazioni rese dall'indagato; la disposizione ha carattere assoluto e generale, comprendendo anche le dichiarazioni rese da imputato o indagato in reato connesso o collegato. Tale divieto deve essere inteso in relazione alla sua ratio, che è ispirata alla garanzia del diritto di difesa, con la conseguenza che sono inutilizzabili quelle dichiarazioni dalle quali possano emergere elementi accusatori a carico del dichiarante o di quei soggetti processuali che si trovino, in quanto coindagati o indagati di reati connessi o collegati, in una posizione analoga o parallela.
Argomentando da tali rilievi le Sezioni Unite della Cassazione hanno evidenziato che non è acquisibile al processo, ne' - ove acquisita - è utilizzabile come prova, la registrazione fonografica realizzata occultamente da appartenenti alla P.G., nel corso di operazioni investigative, durante i colloqui da loro intrattenuti con indagati (Cass. SS.UU. 24.9.2003 n. 36747); ciò in quanto il legislatore ha inteso porre uno sbarramento alla utilizzazione di dichiarazioni comunque acquisite da un soggetto che, in qualità di persona sottoposta alle indagini, doveva essere assistito con le garanzie previste dal codice di rito.
Da ciò consegue che il contenuto della suddetta intercettazione ambientale, sia per il divieto di testimonianza de relato sulle dichiarazioni della persona sottoposta alle indagini, in applicazione dell'art. 62 c.p.p. e dell'art. 195 c.p.p., comma 4, sia per il divieto di utilizzazione di dichiarazioni indizianti provenienti da soggetto che doveva essere sentito sin dall'inizio quale persona sottoposta alle indagini con le garanzie codicistiche ai sensi dell'art. 63 c.p.p., comma 2, deve ritenersi inutilizzabile. Col quarto motivo di gravame il ricorrente rileva la insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine alla contestata fattispecie associativa. In particolare osserva la difesa che l'ordinanza impugnata aveva fondato il proprio percorso argomentativo sulla base di risultanze (quali intercettazioni o annotazioni di servizio) inficiate da inutilizzabilità, e comunque prive di particolare rilevanza indiziaria, per come in parte ritenuto, con riferimento all'ulteriore reato di omicidio contestato, sia dal giudice che aveva imposto l'applicazione della misura, sia dal Tribunale del riesame nell'ordinanza impugnata.
Il rilievo è solo parzialmente fondato.
Innanzi tutto occorre evidenziare che chiaramente inconferente si appalesa il riferimento all'ulteriore reato di omicidio contestato, stante la diversità delle fattispecie ed il diverso rilievo che i medesimi elementi possono assumere in relazione all'una ovvero all'altra delle fattispecie contestate.
Posto ciò osserva il Collegio che il quadro probatorio preso in considerazione dal Tribunale del riesame appare senz'altro - se pur parzialmente - modificato, avuto riguardo alla inutilizzabilità, rilevata da questa Corte, della annotazione di servizio del 26.9.2006 relativa alle affermazioni di PA ON e della intercettazione ambientale del 22.12.2005 relativa al colloquio fra il maresciallo OR L. ed il ES;
e tale circostanza viene quanto meno ad intaccare l'iter argomentativo seguito del giudice nell'impugnato provvedimento.
Alla stregua di quanto sopra si impone la necessità che i giudici del riesame procedano ad una nuova valutazione degli elementi di responsabilità a carico del ricorrente, alla stregua degli atti utilizzabili, con riferimento all'istanza di riesame proposta dallo stesso avverso l'ordinanza del GIP in data 22.6.2007 che disponeva l'applicazione della misura cautelare della custodia in carcere. Va di conseguenza annullata l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catanzaro.
Si provveda a norma dell'art. 94 c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 7 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2007