Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. MARZIALE Giuseppe - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AZIENDA AGRICOLA MOCELLI & FIGLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CLITUNNO 51, presso l'avvocato FRANCO ONGARO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIANCARLO TONETTO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO ALTANA S.R.L., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LIVIO ANDRONICO 24, presso l'avvocato MARIA TERESA LOIACONO ROMAGNOLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato NATALINO MANENTE, giusta mandato a margina del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2096/00 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 21/12/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/2003 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;

udito per il resistente, l'Avvocato LOIACONO ROMAGNOLI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Venezia confermò la dichiarazione d'inefficacia dei pagamenti per circa quarantasette milioni di lire effettuati tra il marzo e l'ottobre del 1989 dalla Altana a.r.l., dichiarata poi fallita il 20 febbraio 1992, in favore dell'Azienda agricola Mucelli, così accogliendo l'azione revocatoria ordinaria proposta dal curatore del fallimento.
Ritennero i giudici d'appello:
a) i pagamenti controversi erano risultati gratuiti in mancanza di prova del dedotto mutuo alla cui restituzione, secondo i convenuti, i pagamenti sarebbero stati imputabili;

b) la prova testimoniale dedotta dalla convenuta, a conferma di propri pagamenti effettuati con assegni in favore della società poi fallita, era stata correttamente dichiarata inammissibile dal tribunale per l'assoluta irrilevanza, in mancanza di indicazioni circa la causa di tali pagamenti, per palese e inaccettabile superamento dei limiti di ammissibilità posti dagli artt. 2721 e 2726 c.c., per mancata indicazione dei testimoni;
e questa decisione non era stata appellata con riferimento alla specifica e autonoma violazione dell'art. 244 c.p.c. circa la necessità di indicazione dai testi, sicché la stessa impugnazione risultava inammissibile, essendo tardive le integrazioni offerte nel secondo grado di giudizio, non proponendo l'appello neppure giustificazioni per un'ipotizzabile deroga agli art. 2721 e 2726 c.c.;
c) la matrici degli assegni cui la dedotta prova testimoniale si sarebbe dovuta riferire, inoltre, risalivano tutte all'anno 1990 ed essendo quindi successive ai pagamenti controversi, risalenti al 1989, non potevano certo valere a dimostrare l'imputabilità di tali pagamenti a un mutuo preesistente;

d) avevano poi finalità esplorativa le richieste sia di produzione degli assegni relativi alla matrici prodotto sia di consulenza contabile;

e) infine nel caso in esame non si richiede la scientia decoctionis, trattandosi di revocatoria ordinaria, ma la consapevolezza del pregiudizio per i creditori da parte del solvens.
Ricorre per Cassazione l'Azienda agricola Macelli e propone due motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso la curatela fallimentare, che ha depositato anche memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. con il primo motivo la ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione della sentenza impugnata.
Sostiene, innanzitutto, di avere contestato con l'appello l'intera decisione istruttoria di primo grado, sicché l'impugnazione doveva intendersi riferibile anche alla rilevata omessa indicazione dei testi, che peraltro non era necessaria, potendo il giudice concedere un termine per tale integrazione. Aggiunge che la rilevanza della prova dedotta derivava dal fatto che, una volta accertati i pagamenti in favore della società fallita, sarebbe stato onere del curatore dimostrarne la imputabilità a un titolo preclusivo della invocata compensazione, mentre erano derogabili gli stessi limiti posti dagli art. 2721 e 2726 c.c. all'ammissibilità dalla prova testimoniale. Comunque l'interazione dei capitoli rendeva ammissibile la prova per testi, mentre non erano affatto esplorative le richieste di produzione documentale e di consulenza contabile, in quanto fondate sul principio di prova desumibile dalle matrici di assegni prodotte. Con il secondo motivo deduce ulteriori violazioni di legge e vizi di motivazione, sostenendo che incombeva al curatore provare la sua consapevolezza dello stato di insolvenza della società poi fallita.

2. Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo, va rilevato che secondo la giurisprudenza di questa Corte, "qualora la parte nel richiedere la prova testimoniale non abbia indicato i testi da escutere ed il giudice non si sia avvalso del potere discrezionale conferitogli dalla legge di concedere alla parte un termine per la indicazione degli stessi, la prova deve essere dichiarata inammissibile, anche d'ufficio, per violazione di un precetto di carattere processuale attinente alla regolarità del contraddittorio e la decisione sul punto non e sindacabile in sede di legittimità" (Cass., sez. 2^, 11 febbraio 2000, n. 1519, m. 534325). Infatti "la concessione di un termine ai sensi dell'art. 244 comma terzo c.p.c. costituisce esplicazione di una facoltà meramente discrezionale del giudice, facoltà che, come tale, essendo esercitata in basa ad un criterio di opportunità e di prevalente apprezzamento delle esigenze istruttorie, non richiede una apposita motivazione, con la conseguenza che il mancato esercizio di essa facoltà non è sindacabile in sede di legittimità" (Cass., sez. 3^, 11 agosto 1997, n. 7463, m. 506670, Cass., sez. 2^, 26 novembre 1997, n. 11842, m. 510386). D'altro canto, e indiscusso in giurisprudenza che, "in relazione alla finalità propria della consulenza tecnica d'ufficio, che è quella di aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, il suddetto mezzo di indagine non può essere disposto al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negato dal giudice qualora la parte tenda con esso a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerta di prove ovvero a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati" (Cass., sez. 3^, 26 febbraio 2003, n. 2887, m. 560723, Cass., sez. 3^, 31 luglio 2002, n. 11359, m. 556455, Cass., sez. 3^, 7 marzo 2001, n. 3343, m. 544532). E analogamente si ritiene che "può ordinarsi l'esibizione di un documento a norma dell'art. 210 c.p.c. solo se la prova dal fatto che si intende dimostrare non è acquisibile "aliunde" e se l'iniziativa non ha finalità meramente esplorative;
inoltre il mancato esercizio da parte del giudice di merito del relativo potere discrezionale non è censurabile in sede di legittimità" (Cass., sez. L., 14 settembre 1995, n. 9715, m. 494003, Cass., sez. 1^, 9 giugno 1972, n. 1806, m.
358792). Sicché è incensurabile anche la decisione di inammissibilità dalla consulenza e dell'esibizione richieste dalla ricorrente, essendo evidente che si sarebbe trattato di atti destinati a surrogare la prova del mutuo dedotto ma non provato dall'Azienda agricola Mucelli.
Quanto al secondo motivo, va rilevato che l'azione revocatoria ordinaria presuppone, oltre all'esistenza di un diritto di credito, alla cui tutela è destinata, un atto di disposizione del debitore che determini una diminuzione del suo patrimonio e la consapevolezza di nuocere al creditore.
Questo stato psicologico, che è sempre necessario nel debitore, esige la partecipazione del terzo solo quando l'atto revocabile abbia natura onerosa. Mentre l'eventus damni non richiede necessariamente che in conseguenza dell'atto compiuto il debitore si trovi in uno stato di vera e propria insolvenza, essendo sufficiente che si verifichi una situazione tale da rendere più difficile il recupero del credito (Cass., sez. 3^, 21 luglio 1966, n. 1979, m. 323843, Cass., sez. 1^, 12 febbraio 1990, n. 1007, m. 465276, Cass., sez. 3^, 1^ giugno 2000, n. 7262, m. 537106). Sicché "l'unico elemento soggettivo da accertare nell'azione revocatoria contro atti a titolo gratuito posteriori al sorgere del credito e costituito dalla consapevolezza fraudatoria del debitore di assottigliare, mediante l'atto di disposizione, la garanzia costituita dai suoi beni" (Cass., sez. un., 20 ottobre 1975, n. 3406, m. 377564, Cass., sez. 2^, 4 novembre 1995, n. 11518, m. 494535). E tali presupposti hanno incensurabilmente ritenuto sussistenti i giudici del merito, mentre infondatamente il ricorrente lamenta il mancato accertamento della sua consapevolezza di uno stato d'insolvenza del debitore. Il ricorso va pertanto rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese in favore della resistente, liquidandole in complessivi Euro 2.100, di cui Euro 2.000 per onorari, oltre spese e accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 25 novembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 aprile 2004