Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 01/10/2014
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 2647
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - N. 25651/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
- AR NU AO, n. 5/10/1933 a MONTESCAGLIOSO;

avverso la sentenza della Corte d'appello di POTENZA in data 18/10/2013;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. AR NU AO ha proposto ricorso, a mezzo del difensore fiduciario cassazionista, avverso la sentenza della Corte d'appello di POTENZA emessa in data 18/10/2013, depositata in data 4/04/2014, che ha confermato la sentenza del tribunale di MATERA in data 25/05/2012, con cui il ricorrente è stato condannato alla pena sospesa di mesi 3 di reclusione ed Euro 600,00 di multa, per il reato di omesso versamento all'INPS delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, per i periodi da gennaio a maggio 2006, luglio 2006, da settembre a dicembre 2006, da gennaio ad aprile 2007 e da settembre 2007 a maggio 2009, per un importo complessivo pari ad oltre 27.000 Euro.

2. Con il ricorso, proposto dal difensore di fiducia cassazionista dell'imputato, vengono dedotti sette motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p.. 2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. c), in relazione alla L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 bis.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante in atti non vi fosse la prova dell'avvenuta comunicazione della contestazione dell'accertamento della violazione;
il giudice avrebbe dovuto dichiarare improcedibile l'azione penale, non essendovi prova della legale conoscenza da parte del ricorrente di tale avviso;

l'irregolarità della notifica alla persona fisica determina, quindi, l'improcedibilità dell'azione penale.

2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione alla L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 bis.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante in atti non vi fosse la prova della sussistenza del reato;
in particolare, difetterebbe la prova del mancato pagamento delle retribuzioni non essendo stato svolto alcun accertamento circa il materiale esborso delle stesse ai dipendenti.

2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 37.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per aver la Corte territoriale confermato la sentenza di condanna nonostante l'omesso versamento non superasse i 5 milioni di lire mensili;
a giudizio del ricorrente, in caso di rigetto di tale richiesta, dovrebbe rilevarsi l'illegittimità costituzionale della fattispecie di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, in riferimento all'art. 3 Cost., in quanto il reato per cui si procede, a differenza di quello di cui all'art. 37 citato, non prevede alcuna soglia di punibilità ai fini dell'applicazione della sanzione penale, che consegue dunque anche nel caso di omesso versamento di una somma irrisoria;
poiché le due norme in questione tutelano lo stesso interesse, ossia il mancato adempimento dell'obbligo di versamento dei contributi previdenziali, risulterebbe irragionevole la previsione di sanzioni differenziate (in particolare, l'assenza di una soglia di punibilità) in violazione dell'art. 3 Cost.. 2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), in relazione alla L. n. 689 del 1981, art. 53.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale sostituito la pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria, senza fornire alcuna motivazione sul punto.

2.5. Deduce, con il quinto motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'art. 62 c.p., n. 4.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale ritenuto concedibile l'attenuante del danno di lieve entità; secondo il ricorrente, detta attenuante sarebbe applicabile anche quando p.o. sia lo Stato o altro ente pubblico, dovendosi in tal caso accertare la speciale tenuità del danno solo sotto il profilo oggettivo.

2.6. Deduce, con il sesto motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'art. 62 bis c.p..
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale ritenuto concedibili le circostanze attenuanti generiche;
non vi sarebbe stato alcun motivo ostativo al loro riconoscimento, tenuto conto dell'assenza di precedenti penali, della natura e modalità del reato e del modesto allarme sociale del reato commesso.

2.7. Deduce, infine, con il settimo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in relazione all'art. 157 c.p..
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale prosciolto il ricorrente per estinzione del reato per prescrizione;
in ogni caso, la prescrizione avrebbe dovuto essere dichiarata in relazione alle singole scadenze previste dalla legge. CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è parzialmente fondato nei limiti e per la ragioni di cui si dirà oltre.

4. Seguendo l'ordine logico imposto dalla struttura dell'impugnazione di legittimità dev'essere esaminato il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente censura l'impugnata sentenza per aver confermato la sentenza di condanna nonostante l'omessa notifica dell'avviso di contestazione.
Il motivo è manifestamente infondato, in quanto la Corte d'appello da atto in motivazione che la notifica è stata eseguita al domicilio del ricorrente;
in particolare, v'è in atti l'avviso di ricevimento della raccomandata a/r 13840167423 spedita l'11 settembre 2009 e ricevuta in data 16 settembre 2009 (firma del ricevente non decifrabile e senza indicazione della qualità del soggetto che appone la sottoscrizione) inviata presso l'indirizzo di residenza del ricorrente, via Santa Rita Da Cascia n. 14 - comune di
Montescaglioso.
Correttamente, quindi, il giudice di merito ha ritenuto perfezionata la notifica all'indirizzo del ricorrente, richiamando il disposto dell'art. 1335 c.c., secondo cui "La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia". La norma si riferisce in generale a tutti gli atti recettizi previsti dall'art. 1334 c.c. - norma applicabile in via analogica agli atti non negoziali che hanno una funzione partecipativa, come, per quanto qui di interesse, le notificazioni - i quali producono effetto dal momento in cui giungono a conoscenza del destinatario. Data la difficoltà di fornire la prova che il destinatario abbia avuto notizia di tali atti, il legislatore ha stabilito una presunzione legale di conoscenza, reputando conosciuti gli atti recettizi nel momento in cui pervengono all'indirizzo (es.: residenza, domicilio, sede dell'impresa) del destinatario. Questa presunzione iuris tantum può essere superata se il destinatario prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.
Nel caso in esame, detta presunzione legale di conoscenza dell'atto non risulta essere stata vinta da prova contraria, non avendo il ricorrente provato di essere stato, incolpevolmente, nell'impossibilità di aver avuto notizia della notifica della contestazione dell'Istituto. A ciò, peraltro, si aggiunge, da un lato, che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali, ai fini del computo del termine di mesi tre dall'accertamento per il pagamento del debito contributivo, integrante la causa di non punibilità di cui alla L. 11 novembre 1983, n. 683, art. 2, comma 1 bis, come modificato dal D.Lgs. 24 marzo 1994, n. 211, è sufficiente l'effettiva sicura conoscenza da parte del contravventore dell'accertamento previdenziale svolto nei suoi confronti, non essendo necessarie particolari formalità per la notifica dello stesso (Sez. 3, n. 9518 del 22/02/2005 - dep. 10/03/2005, Jochner, Rv. 230985) e, dall'altro, che, in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, la comunicazione della contestazione dell'accertamento della violazione non necessita di formalità particolari, potendo essere effettuata, indifferentemente, mediante un verbale di contestazione o una lettera raccomandata ovvero ancora per mezzo di una notificazione giudiziaria e ad opera sia di funzionari dell'istituto previdenziale sia di ufficiali di polizia giudiziaria (Sez. 3, n. 2859 del 17/10/2013 - dep. 22/01/2014, Aprea, Rv. 258373; nella fattispecie, analoga a quella qui esaminata, questa Corte ha affermato che devono ritenersi idonee le notificazioni ricevute con firma illeggibile e senza indicazione della qualità del ricevente, purché correttamente indirizzate al destinatario, che, nel caso di persona giuridica, è da individuarsi nella sede legale dell'ente o presso la residenza o il domicilio del suo legale rappresentante).

5. Manifestamente infondato è, poi, il secondo motivo, con cui il ricorrente deduce la mancata prova del pagamento delle retribuzioni. La Corte d'appello, sul punto, motiva puntualmente precisando che detta prova è stata desunta dalla presentazione dei Modelli DM/10. Pacifica, sul punto, è la giurisprudenza di questa Corte che in materia di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro, l'onere incombente sul pubblico ministero di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti è assolto con la produzione del modello DM 10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme (Sez. 3, n. 7772 del 05/12/2013 - dep. 19/02/2014, Di Gianvito, Rv. 258851).

6. Più articolata - ma comunque manifestamente infondata - è la censura mossa con il terzo motivo di ricorso, che prospetta anche una possibile doglianza di incostituzionalità della L. n. 638 del 1983, art.

2. Il ricorrente sostiene che il reato di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, non sarebbe configurabile poiché la somma mensile di cui è
contestato l'omesso versamento non supera i 5.000.000 di lire (ossia, Euro 2582,28) come, invece, previsto dalla L. n. 689 del 1981, art. 37, che prevede una soglia di punibilità; di per sè, è evidente,
il motivo è inammissibile in quanto per la punibilità del reo, la L. n. 638 del 1983, art. 2, non prevede, a differenza di quanto previsto dalla L. n. 689 del 1981, art. 37, alcuna soglia di punibilità.

6.1. Occorre, tuttavia, esaminare la dedotta questione di costituzionalità rispetto all'art. 3 Cost., in quanto il ricorrente ritiene che, a parità di disvalore penale, sarebbe irragionevole che il legislatore abbia subordinato la punibilità della condotta prevista dalla L. n. 689 del 1981, art. 37, (che punisce l'omissione o falsità di registrazione o denuncia obbligatoria) al raggiungimento di una determinata soglia, laddove, invece, la L. n. 638 del 1983, art. 2, detta soglia di punibilità non contempla.
Per completezza, infatti, va qui ricordato che l'art. 37 citato, prevede che "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o più registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o più denunce obbligatorie in tutto o in parte non conformi al vero, è punito con la reclusione fino a due anni quando dal fatto deriva l'omesso versamento di contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie per un importo mensile non inferiore al maggiore importo fra Euro 2582,28 mensili e il cinquanta per cento dei contributi complessivamente dovuti";
diversamente, il D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2, convertito in legge, con modificazioni, con l'articolo unico, L. 11 novembre 1983, n. 638, prevede, al comma 1, che "Le ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute effettuate ai sensi della L. 30 aprile 1969, n. 153, artt. 20, 21 e 22, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali ed assistenziali, e regolarmente denunciate alle gestioni stesse, tranne che a seguito di conguaglio tra gli importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro"; il relativo trattamento sanzionatorio, senza previsione di soglie di punibilità, è contemplato al comma 1 bis, il quale stabilisce che "L'omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni. Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione".
Sulla legittimità costituzionale della previsione di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, - come del resto ricordato dallo stesso
Procuratore Generale di udienza che ha chiesto dichiararsi manifestamente infondata la questione di costituzionalità - è intervenuto più volte il Giudice delle Leggi, con tre decisioni, l'ultima delle quali recentissima. La Corte costituzionale, con ordinanza 3-11 giugno 2003, n. 206 e con ordinanza 29 aprile-7 maggio 2004, n. 139, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 1 bis, sollevata in riferimento all'art. 3 Cost., comma 1. La stessa Corte, con successiva sentenza 19 - 21 maggio 2014, n. 139, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 1 bis, sollevata in riferimento all'art. 3 Cost.. Vero è che sia nei primi due casi che nell'ultimo caso, la questione di costituzionalità era stata prospettata assumendo come tertium comparationis normative sanzionatorie afferenti a settori diversi dalla materia previdenziale ed assistenziale (nei primi due, il reato di omesso versamento delle ritenute di acconto, previsto dal D.L. 10 luglio 1982, n. 429, art. 2, commi 2, 3 e 4, convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 1982, n. 516; nel terzo, deciso con la sentenza dello scorso maggio, il reato di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 10 bis, che punisce l'omesso versamento, entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta, le ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare superiore a cinquantamila Euro per ciascun periodo d'imposta), sicché la Corte costituzionale era pervenuta a declaratoria di infondatezza delle dedotte questioni di costituzionalità dell'art. 2, comma Ibis citato attesa l'acclarata eterogeneità delle norme in comparazione" espressione di autonome scelte del legislatore, non irragionevoli e neppure arbitrarie in considerazione della natura e dell'intensità degli interessi protetti, ai quali corrisponde la modulazione degli interventi sanzionatori ispirati a scelte punitive differenziate. Nel caso in esame, invece, è indubbio che sia la L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 bis, che la L. n. 689 del 1981, art. 37, si inseriscono nel meccanismo di tutela presidiato penalmente dal legislatore penale a garanzia dell'adempimento degli obblighi datoriali in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie. Sul punto, ritiene il Collegio che le osservazioni difensive - secondo cui le due norme in contrasto avrebbero lo stesso interesse, ossia il mancato adempimento dell'obbligo di versamento dei contributi previdenziali, donde l'irragionevolezza delle diverse sanzioni per lo stesso diritto tutelato in violazione dell'art. 3 Cost. - non colgano nel segno.
Ed invero, questa stessa Sezione ha affermato che l'omessa registrazione o denuncia di dati obbligatori a fini previdenziali, posta in essere dal datore di lavoro, già prevista come reato dalla L. n. 689 del 1981, art. 37, - ora punita, al raggiungimento di determinate soglie di punibilità, dalla L. n. 388 del 2000, art. 116, comma 19, - è materialmente e strutturalmente diversa dal reato di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (Sez. 3, n. 28705 del 25/05/2004 - dep. 01/07/2004, PG in proc. Ingrassia, Rv. 229433 che, in applicazione di tale principio, ha escluso che detto reato possa ritenersi assorbito nell'altra fattispecie). Milita, inoltre, nel senso di nel senso di escludere la fondatezza della questione di costituzionalità - oltre al rilievo, assorbente, per il quale non per tutti i periodi di omesso versamento gli importi si presentano "sottosoglia" - l'ulteriore considerazione basata sul piano della tipizzazione della fattispecie penale. Ed invero, emergono sostanziali differenze tra i reati posti a confronto, atteso che, mentre la norma censurata prevede un reato a consumazione istantanea con una speciale causa di estinzione collegata al versamento tardivo delle ritenute previdenziali entro tre mesi dalla contestazione, di contro, la L. n. 689 del 1981, art. 37, - in ossequio alla diversa finalità dell'opzione punitiva prescelta - introduce una condizione oggettiva di punibilità, che impedisce di configurare il disvalore penale delle condotte non ritenute di rilevante offensività. Quanto precede dimostra, ancora una volta, l'impraticabilità del raffronto posto dal ricorrente a sostegno della censurata omessa previsione della soglia di non punibilità nella disciplina dell'omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, in quanto, riprendendo gli argomenti offerto dalla Corte costituzionale con la sentenza 21 maggio 2014, n. 139 "l'acclarata eterogeneità delle norme in comparazione costituisce espressione di autonome scelte del legislatore, non irragionevoli e neppure arbitrarie in considerazione della natura e dell'intensità degli interessi protetti, ai quali corrisponde la modulazione degli interventi sanzionatori ispirati a scelte punitive differenziate". La dedotta questione di costituzionalità dev'essere, pertanto, dichiarata manifestamente infondata.

7. Proseguendo nell'ordine - e rinviato infra l'esame del quarto motivo di ricorso - dev'essere esaminato il quinto motivo, con cui il ricorrente censura l'impugnata sentenza per il mancato riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n.

4. Anche tale profilo di doglianza è manifestamente infondato.
Ed invero, la Corte d'appello ha ritenuto di non poter riconoscere l'attenuante de qua in quanto l'importo complessivo (pari a 28.000 Euro) ne escluderebbe la ricorrenza. Tale affermazione, frutto di valutazione discrezionale condotta in base al principio del prudente apprezzamento giudiziale, è sicuramente corretta e logica sia in fatto che in diritto. Sul punto, infatti, ritiene il Collegio che il reato per cui si è proceduto non è annoverabile tra quelli che offendono il patrimonio, atteso che la tutela penale prevista dal legislatore non ha come oggetto il patrimonio dello Stato, ma l'interesse pubblico - di rango costituzionale, come evidenziato dalla Corte costituzionale (v., ad es. l'ordinanza n. 206/2003), che richiama gli artt. 1, 4, 35 e 38 Cost. - all'osservanza dell'obbligo del datore di lavoro di versare i contributi previdenziali ed assistenziali, destinati a finanziare non solo le prestazioni erogate a favore dei lavoratori, ma la generalità delle prestazioni erogate dal sistema. Per tale ragione, ritiene il Collegio che l'attenuazione della pena non trova, per tale reato, alcun fondamento razionale in considerazione dell'entità più o meno lieve del danno che si pretenderebbe arrecato all'Istituto previdenziale.

8. Quanto, ancora, al sesto motivo di ricorso, con cui il ricorrente si duole del mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, il motivo si appalesa manifestamente infondato. Ed infatti, la Corte d'appello, nel negarne il riconoscimento, ha richiamato non solo l'entità dell'importo non versato, ma ha attribuito rilevanza ai precedenti penali del ricorrente ed al comportamento del medesimo.
Trattasi di motivazione immune da vizi logici e corretta in diritto, avendo infatti, questa Corte già precisato che per il diniego della concessione delle attenuanti generiche non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente il riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, purché la valutazione di tale rilevanza tenga obbligatoriamente conto, a pena di illegittimità della motivazione, delle specifiche considerazioni mosse sul punto dall'interessato (Sez. 3, n. 23055 del 23/04/2013 - dep. 29/05/2013, Banic e altri, Rv. 256172).

9. Può essere, quindi, esaminato il quarto motivo di ricorso, con cui il ricorrente deduce la mancata sostituzione della pena detentiva in quella pecuniaria L. n. 689 del 1981, ex art. 53. Il motivo è fondato in quanto la Corte, pur essendo stata investita con il motivo di appello n. 4 della richiesta di sostituzione, non ha speso alcuna argomentazione sul punto.
Questa Corte ha già affermato, sul punto, che incorre nel vizio di motivazione e nella violazione della L. n. 689 del 1981, artt. 53 e 58, il giudice di secondo grado che, investito di motivi d'appello nei quali si chiede la conversione della pena detentiva breve in pena pecuniaria ex art. 53 della stessa legge, non fornisca adeguata motivazione del diniego (Sez. 3, n. 37814 del 06/06/2013 - dep. 16/09/2013, Zicaro Romenelli, Rv. 256979).
L'omesso esame di tale motivo di impugnazione, determina, pertanto, l'annullamento in parte qua dell'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d'appello di Potenza, tabellarmente competente a giudicare in sede di rinvio in caso di annullamento delle decisioni della Corte potentina.
10. Con riferimento, poi, alla eccepita estinzione per prescrizione dei reati, il motivo - atteso il parziale accoglimento del ricorso per la mancata sostituzione della L. n. 689 del 1981, art. 53, che preclude una declaratoria di inammissibilità del ricorso - è parzialmente fondato, atteso che, tenuto conto della sospensione trimestrale di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1 quater, nonché dell'ulteriore periodo di sospensione di tre mesi (dal 24 febbraio al 25 maggio 2012, per adesione del difensore all'astensione proclamata dall'organismo professionale di appartenenza), sono da ritenersi estinti per prescrizione i reati commessi sino al luglio 2006.
L'impugnata sentenza dev'essere pertanto annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione sino al luglio 2006, con rinvio alla medesima Corte d'appello di Salerno anche per la rideterminazione della pena.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale. Annulla la sentenza impugnata senza rinvio perché i reati commessi sino al luglio 2006 sono estinti per prescrizione e con rinvio alla Corte d'appello di Salerno per la rideterminazione della pena e la valutazione sulla sostituzione della stessa. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 1 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2014