Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 13/04/2010
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 751
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 511/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO RC, nato il [...] a [...];
avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia 20 ottobre 2009 n. 1801;
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dr. S.F.MANNINO;
Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. Giovanni GALATI, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

Sentita l'arringa del difensore, avv. MARTINI RC, il quale ne ha chiesto l'accoglimento.
OSSERVA IN FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 13 febbraio 2009 n. 166 il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Bergamo dichiarava LP RC colpevole del reato previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commesso in Bergamo il giorno 8 ottobre 2008 detenendo illecitamente gr. 5,6 di eroina e gr. 6 di monoacetilmorfina, e lo condannava, con l'attenuante del cit. D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5, prevalente sulla recidiva contestata, alla pena di un anno e sei mesi di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa. Avverso la predetta sentenza proponeva ricorso per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d'appello di Brescia, deducendo che la concessa attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, non poteva dichiararsi prevalente sulla recidiva specifica,
reiterata e infraquinquennale ex art. 99 c.p., comma 4, per cui il trattamento sanzionatorio si doveva rideterminare. Proponeva appello incidentale anche il difensore dell'imputato, chiedendone l'assoluzione per difetto dell'elemento soggettivo del reato, e, in subordine, la riduzione della pena. Con sentenza del 20 ottobre 2009 n. 1801 la Corte d'appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ritenuta l'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, equivalente alla recidiva, riduceva la pena inflitta a quattro anni di reclusione ed Euro 18.000,00 di multa, confermando nel resto la sentenza impugnata. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Difensore dell'imputato, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 443 e 580 c.p.p. in ordine alla regolarità dell'instaurazione del contraddittorio in quanto il ricorso per Cassazione del P.G. avverso la sentenza del G.i.p. del Tribunale di Bergamo è stato convertito in appello benché l'imputato non avesse proposto impugnazione in via principale, presentando contro la medesima sentenza appello incidentale;
inoltre, perché la conversione del ricorso per Cassazione in appello mantiene immutati i limiti del sindacato consentito al giudice d'appello, limitato alla legittimità, mentre dalla motivazione del provvedimento impugnato si evince una valutazione che eccede i limiti di tale sindacato, esteso al merito dei fatti dedotti in giudizio;

2) violazione degli artt. 62 bis, 69 e 99 c.p.; D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80 perché la deduzione del P.G. - come rilevato dalla stessa Corte d'appello - si scontra con il consolidato indirizzo giurisprudenziale che sancisce la facoltatività dell'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata, salva l'ipotesi dell'art. 99 c.p., comma 5, che nella specie non ricorre, per cui è evidente che il Giudice non ha inteso applicare l'aumento di pena per la recidiva in considerazione dell'esiguità della sostanza stupefacente.

2. L'impugnazione è inammissibile.
È necessario premettere che, avendo il Giudice per l'udienza preliminare indicato ai sensi dell'art. 544 c.p.p., comma 3, il termine di trenta giorni per il deposito della sentenza, il termine per impugnarla, stabilito dall'art. 585 c.p.p., comma 1, lett. c), era di quarantacinque giorni, con decorrenza per l'imputato presente dalla scadenza del primo termine e, quindi, dal 15 marzo 2009 (trenta giorni dalla data della lettura del dispositivo, eseguita in data 13 febbraio 2009), con scadenza in data 29 aprile 2009.
Il ricorso per Cassazione è stato proposto dal P.G. il 7 aprile 2009 ed era perciò tempestivo. Quanto all'impugnazione del LP, si osserva che l'appello incidentale non è strumento autonomo di impugnazione ma ha natura accessoria rispetto a quello principale, atteso che la ratto dell'istituto non è quella di svolgere una funzione deterrente rispetto al gravame proposto dall'imputato ma di porsi in posizione antagonistica alle doglianze da quest'ultimo specificamente mosse (Cass., Sez. 1, 16 dicembre 2004 n. 431, ric. Grima;
Sez. 4, 28 settembre 2006 n. 40275, ric. Pozzoli e altri;
Sez. U, 17 ottobre 2006 n. 10251, ric. Michaeler P.M. Esposito V. (Parz. Diff.).
Ne deriva che non è ammissibile l'appello incidentale dell'imputato non appellante, non rilevando in contrario la proposizione da parte del P.G. del ricorso per Cassazione. Questo, infatti, si converte in appello ai sensi degli artt. 569 e 580 c.p.p. solo se la sentenza è appellata da una delle parti e quindi, per il principio di tassatività delle impugnazioni, solo a seguito della proposizione dell'appello e non anche non anche dell'appello incidentale (Cass., Sez. 2, 24 giugno 1999 n. 8809, ric. PG in proc. NG e altri;

cfr., per analogia, Cass., Sez. 1, 16 giugno 1992 n. 9690, ric. Senatore).
In tal caso non trova applicazione il principio per cui quando contro la stessa sentenza sono proposti mezzi di impugnazione diversi il ricorso per Cassazione si converte in appello, con la concentrazione, davanti al giudice dell'appello, delle impugnazioni proposte (Cass., Sez. 6, 10 gennaio 1992 n. 13, ric. Fino) e per conseguenza l'appello incidentale dev'essere dichiarato inammissibile con conseguente trasmissione degli atti alla Corte di Cassazione per il giudizio sul ricorso del P.M..
Il ricorrente, nel sostenere correttamente che la conversione del mezzo di gravame deve disporsi unicamente con riferimento alle ipotesi espressamente previste dalla norma, fra le quali non figura l'appello proposto meramente in via incidentale, perviene tuttavia alla conclusione, incongrua, che la mancata conversione del mezzo di gravame in appello non priverebbe la difesa della possibilità di impugnare incidentalmente il provvedimento dal momento che di tale impugnativa ben potrebbe conoscere la Corte di Cassazione;

conclusione espressamente contraddetta dalla giurisprudenza, compresa quella da lui citata (Cass., Sez. 2, 24 giugno 1999 n. 8809, ric. PG in proc. NG e altri, già riportata) nonché dall'assenza della previsione normativa di un ricorso incidentale. Dalle considerazioni svolte si rileva che, in realtà, dalla conversione del ricorso indebitamente disposta non è derivato alcun pregiudizio al contraddittorio e, per conseguenza, alcuna lesione dei diritti della difesa.
Infatti, mentre il ricorso, tempestivamente proposto, è stato comunque esaminato come appello, l'imputato ha comunque ottenuto l'esame dell'appello incidentale, benché di per sè inammissibile. Di conseguenza il ricorrente è sul punto carente di interesse a impugnare.

3. Il primo motivo di ricorso, riguardo alla censura mossa nella seconda parte di esso, è manifestamente infondato.
Per giurisprudenza costante in tema di giudizio abbreviato, quando l'imputato propone appello contro la sentenza di condanna, l'eventuale ricorso per Cassazione proposto dal pubblico ministero si converte in appello in applicazione dell'art. 580 cod. proc. pen., ma conserva la propria natura di impugnazione di legittimità. Ne consegue che la Corte di appello deve sindacarne l'ammissibilità secondo i parametri dell'art. 606 c.p.p., ed i suoi poteri di cognizione sono limitati alle censure di legittimità. Tuttavia, una volta che ritenga fondata una di dette censure, la Corte riprende la propria funzione di giudice del merito e può adottare le statuizioni conseguenti, senza necessariamente procedere in via formale all'annullamento della pronuncia di primo grado (Cass., Sez. 6, 25 settembre 2002 n. 42810, ric. Ruberto;
Sez. 4, 29 settembre 2005 n. 38879, ric. Frank;
Sez. 4, 11 luglio 2007 n. 39618, ric. Ogbechi e altro).
Pertanto risulta palesante inadeguata e contraddittoria la censura mossa dal ricorrente, per cui dalla lettura della motivazione sì evince una valutazione che largamente eccede i limiti del puro sindacato di legittimità ed abbraccia pienamente il merito dei fatti dedotti in giudizio.

4. Palesemente privo di fondamento è altresì il secondo motivo del ricorso, nel quale non si tiene conto delle argomentazioni svolte nella motivazione del provvedimento impugnato.
Infatti, accogliendo l'appello del P.G. la Corte di merito ha riformato la sentenza di primo grado sul punto dell'esclusione della recidiva, osservando che non sussistono i presupposti di fatto per non tener conto dell'aggravante, benché facoltativa secondo l'interpretazione consolidata della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, in quanto il LP, oltre a quelli per furto (due) e per evasione, ha tre precedenti specifici, per reati in materia di stupefacenti, gravi e non particolarmente risalenti nel tempo.
Pertanto la decisione del Giudice d'appello - lungi dallo scontrarsi con il consolidato indirizzo giurisprudenziale che sancisce la facoltatività dell'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata, salva l'ipotesi dell'art. 99 c.p., comma 5 - ne costituisce l'applicazione, riformando motivatamente sul punto, nella sua funzione di giudice del gravame, la sentenza di primo grado che non aveva inteso applicare l'aumento di pena per la recidiva in considerazione dell'eseguità della sostanza stupefacente. Di conseguenza il vizio di violazione dedotto in tal senso risulta radicalmente smentito.
Pertanto il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento di Euro 300,00 alla Cassa della ammende.

P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento di Euro 300,00 (trecento) alla Cassa della ammende.
Così deciso in Roma, il 13 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2010