Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FAZZIOLI EDOARDO - Presidente - del 01/03/2002

1. Dott. MARCHESE ANTONIO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. SANTACROCE GIORGIO - Consigliere - N. 210

3. Dott. RIGGIO GIANFRANCO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. PEPINO LIVIO - Consigliere - N. 037201/2001
N. 037206/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) AL DO N. IL 12/12/1947
avverso SENTENZA del 05/03/2001 GIP TRIBUNALE di BARCELLONA POZZO DI GOTTOvisti gli atti, la sentenza ed il procedimento udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTACROCE GIORGIO
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Giuseppe Veneziano che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv.to Antonino LA MALFA.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 5 marzo 2001, il gup del tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, all'esito del giudizio conseguente all'opposizione proposta avverso il decreto di condanna emesso nei suoi confronti, dichiarava AL RI colpevole dei reati di cui agli artt. 13 comma 5 e 25 comma 7 DPR 24 maggio 1988, n. 203 e 674 c.p., unificati sotto il vincolo della continuazione, limitatamente al periodo 3-8 gennaio 1998 e, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e tenuto conto della diminuente del rito abbreviato, lo condannava alla pena di un milione ( 1.000.000) di ammenda, mentre lo assolveva dalle stesse imputazioni con riferimento al periodo 9 gennaio-agosto 1998 perché il fatto non sussiste.
L'accusa formulata nei confronti del NG, direttore della Centrale termoelettrica Enel di San Filippo di Mela, era quella di "non aver impiegato ... tutte le misure necessarie ad evitare il peggioramento anche temporaneo delle emissioni" nel periodo gennaio- agosto 1988 "diffondendo nell'aria fumo con elevati, e comunque superiori a quelli degli anni precedenti, quantitativi di SO2, CO e CO2, per colpa consistita in negligenza ed imperizia nelle modalità di produzione dell'energia elettrica, derivante, tra l'altro, nell'impiego di combustibile di bassa qualità" (capo a) e di "aver gettato cose (polveri dei prodotti in combustione) e provocato emissioni di fumo ... non consentite dalla legge ... e comunque eccedenti la normale tollerabilità, atti a molestare e/o offendere persone, in luogo di pubblico transito" (capo b).
Alla trattazione del merito il giudice faceva precedere l'esame di due eccezioni preliminari, attinenti alla nullità del decreto penale di condanna per asserita violazione dell'art. 34 comma 2-bis c.p.p. (questa eccezione, per l'esattezza, era stata oggetto di una specifica ordinanza pronunciata all'udienza del 21 giugno 2000) e alla nullità dell'imputazione formulata dal PM per genericità della stessa.
Secondo il gup, non sussisteva la dedotta inefficacia del decreto per essere stato questo emesso dallo stesso giudice che aveva disposto un sequestro preventivo nel corso delle indagini preliminari perché l'imputato non aveva alcun interesse ad eccepire la nullità, atteso che, per il principio della irretrattabilità dell'azione penale, alla declaratoria di nullità del decreto sarebbe conseguito comunque un giudizio che doveva sfociare in una sentenza, a seguito del giudizio conseguente all'opposizione proposta, così facendo conseguire all'imputato "il risultato di essere giudicato da un altro giudice e non più secondo il rito scelto dal PM, ma secondo il rito scelto da lui". Ed invero, dovendo ricondursi il regime della violazione delle norme sull'incompatibilità all'ipotesi delle nullità relative, la nullità del decreto doveva ritenersi sanata con l'opposizione e l'introduzione dell'ordinario giudizio di cognizione, che determina la revoca del decreto.
Quanto alla segnalata genericità dell'imputazione formulata dal PM, il gup faceva rilevare che l'eventuale nullità dedotta, da qualificarsi in ogni caso di carattere generale a regime intermedio, non era stata proposta con l'atto di opposizione ma solo con una memoria difensiva depositata successivamente e quindi doveva considerarsi sanata ad ogni effetto. Peraltro, l'enunciazione del fatto contenuta nel capo di imputazione appariva idonea a stabilire il tema dell'accusa e a consentire una valida difesa, essendo specificato l'evento tipico della fattispecie di reato, la condotta e i profili di colpa ravvisabili nella medesima.
Passando all'esame del merito, la sentenza sottolineava come, limitatamente al periodo dal 3 all'8 gennaio 1998, le consulenze tecniche disposte dal P.M. avevano evidenziato, analizzando i dati forniti dall'Enel con riferimento a periodi precedenti (1^ giugno-30 settembre 1997), che l'esame dei tabulati relativi al periodo in contestazione manifestava un peggioramento, sia pure temporaneo, delle emissioni rispetto a quei periodi, a causa di un'accertata serie di disservizi analiticamente elencati (mantenimento in esercizio dei generatori di vapore e preriscaldatori nafta del 2^, 3^ e 4^ gruppo, impiego di combustibile ad alto tenore di zolfo, ecc.), e che il disservizio all'impianto che generava un'abnorme fuoriuscita di fumi con sostanze inquinanti in quantità superiore rispetto al passato e rispetto alla media annuale rientrava senz'altro nella previsione normativa sanzionata dall'art. 25 DPR n. 203/88, a prescindere dall'osservanza dei limiti annuali prescritti. Quanto al reato di cui all'art. 674 c.p., la sua sussistenza derivava dal fatto che l'aver generato emissioni peggiorative per situazioni di disservizio all'impianto costituisce un comportamento senz'altro idoneo ad arrecare molestia in violazione della norma che prevede l'obbligo di adottare tutti gli accorgimenti necessari per evitare quei peggioramento.

2. Avverso la sentenza e l'ordinanza dibattimentale del 21 giugno 2000 ricorre per cassazione il NG a mezzo del proprio difensore di fiducia, deducendo, sotto il profilo della inosservanza ed erronea applicazione della Costituzione (art. 111) e di varie norme processuali (artt. 34 comma 2-bis, 178 comma 1 lett. b), 417, 460 comma 1 lett. b) c.p.p., 13 comma 5 DPR n. 203/88, 674 c.p.) e della carenza di motivazione, una serie di motivi che possono così sintetizzarsi: 1) ad emettere il decreto penale di condanna era stato un giudice incompatibile e per giunta non ricusabile, il quale aveva optato per l'accoglimento della richiesta del P.M., introducendo un "vulnus" inammissibile ed intollerabile al principio costituzionale dell'indipendenza del giudice, voluto e garantito dall'art. 34 comma 2-bis c.p.p. L'imputato aveva tutto l'interesse a far valere il vizio denunciato, perché, se l'eccezione fosse stata accolta, il giudizio poteva regredire e tornare alla valutazione di un altro gip, che avrebbe potuto proscioglierlo ovvero emettere un decreto penale di condanna valido ed efficace, da impugnare con un ulteriore atto di opposizione.
2) il capo di imputazione sub a) era assolutamente generico perché non specificava l'evento tipico della fattispecie di reato, avendo omesso di indicare i valori di S02, CO e C02 storicamente rilevati in un dato momento, mettendoli a confronto con il valore-limite, per legge e in via amministrativa, ritenuto applicabile in modo da poter apprezzare (se ed in quanto esistente) l'avvenuto superamento della soglia di legge. Il capo di imputazione inoltre accoglieva un concetto di "peggioramento" del tutto anomalo e non previsto dalla norma, derivato dal raffronto con quantitativi di sostanze analoghe rilevati durante un certo periodo di osservazione degli anni precedenti, senza specificare quali fossero questi anni precedenti e quali fossero i quantitativi in essi rilevati.
3) il peggioramento delle emissioni era stato determinato con riferimento al quadro emissivo relativo a periodi precedenti non indicati nel capo d imputazione, e in ogni caso la sentenza non faceva alcun riferimento, neanche sfumato, al superamento del limite di 3100 mg/Nmc da parte delle emissioni di SO2 nel periodo contestato (3/8 gennaio 1998). Il presunto peggioramento era stato dedotto attraverso un fuorviante raffronto tra i dati relativi al periodo in contestazione (inferiori ai 3100 mg/Nmc) e quelli relativi ad un quadrimestre del 1997 e anch'essi inferiori al limite di 3100 mg/Nmc, ritenuti apoditticamente migliori da un punto di vista ambientale. 4) la sentenza non aveva tenuto conto delle prove contrarie addotte dalla difesa (deposizione del consulente di parte prof. De Salve, relazione e deposizione del prof. Caristi), affermando immotivatamente che erano stati superati i limiti di allarme, senza rendersi conto che essi costituivano un parametro inidoneo a fondare la responsabilità penale, avuto riguardo alla loro natura (sono prefissati discrezionalmente dal gestore dell'impianto) e alla mancanza di ogni connotazione tecnico-regolamentare e valenza giuridica in capo ad essi.
5) la sentenza aveva inoltre affermato che c'era stato il superamento dei limiti di tolierabilità, causativi delle molestie rilevanti ai sensi dell'art. 674 c.p., senza tener conto delle prove contrarie addotte dalla difesa e che portavano ad escludere sia il carattere peggiorativo delle emissioni sia il mancato superamento dei limiti di qualità dell'aria, atteso che i valori al suolo, registrati dalle centraline, erano rimasti al di sotto dei limiti di legge. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso non è fondato.
A cominciare dal primo motivo.
È pacifico - e lo si ricava dallo stesso testo della ordinanza e della sentenza impugnate - che il decreto di condanna opposto era stato emesso da un giudice che aveva disposto un sequestro preventivo nel corso delle indagini preliminari e che quindi non avrebbe potuto emettere il decreto stante il divieto espresso posto dall'art. 34 comma 2-bis c.p.p., introdotto dall'art. 171 del D.L.vo 19 febbraio 1998, n. 51, recante norme sull'istituzione del giudice unico.
Secondo l'ordinanza del gip, se è vero che le cause di incompatibilità non incidono sui requisiti di capacità del giudice ma debbono essere eccepite con dichiarazione di ricusazione la quale ha la valenza di instaurazione di un giudizio incidentale (Cass., Sez. 1^, 16 marzo 1998, n. 4521, Ferrari, RV. 210471), è altrettanto vero che nel procedimento per decreto il richiamo all'istituto della ricusazione non è pertinente, perché l'imputato "allorché il giudice viene richiesto dell'emissione del decreto penale di condanna, non ha alcuna possibilità di interloquire e non può quindi ricusare il giudice incompatibile".
Partendo da questa premessa, il gip ha rigettato l'eccezione precisando che "nel caso del procedimento per decreto le conseguenze dell'accoglimento dell'istanza di ricusazione (e cioè l'inefficacia del provvedimento emesso dal giudice incompatibile), nella sostanza si raggiungono attraverso l'opposizione che ha la funzione di porre nel nulla il decreto opposto". L'introduzione del giudizio ordinario di cognizione - ha spiegato il gip - determina la revoca del decreto (art. 464 comma 3 c.p.p.), per cui l'eventuale nullità del decreto penale emesso da un giudice incompatibile è sanata mediante l'opposizione. Non solo: ma, secondo l'ordinanza impugnata, l'imputato non avrebbe interesse ad eccepire la nullità (relativa) del decreto, giacché, "con il giudizio conseguente all'opposizione l'imputato ottiene il risultato di essere giudicato da un altro giudice e non più secondo il rito scelto dal PM, ma secondo un rito scelto da lui".
Tale impostazione, giusta nella soluzione, non appare tuttavia condivisibile nelle cadenze del suo iter argomentativo. A fronte di un divieto preciso ed esplicito come quello enunciato dall'art. 34 comma 2-bis c.p.p., secondo cui "il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere decreto penale di condanna", è senz'altro un fuor d'opera parlare di "carenza di interesse" dell'imputato per la possibilità riconosciutagli di essere giudicato da un altro giudice in una fase successiva del processo (come è quella del giudizio conseguente all'opposizione) ovvero di sanatoria della nullità per effetto della revoca del decreto a seguito dell'introduzione dell'ordinario giudizio di cognizione (su cui vedi Cass., 9 marzo 1993, Romeo, in C.E.D. Cass., n. 194157). La tesi prospettata dal gip non tiene conto dei poteri che spettano al giudice nel procedimento per decreto. Al fine di decidere se accogliere o meno la richiesta di decreto penale di condanna, il sindacato del gip non è circoscritto alla mera verifica delle condizioni di ammissibilità del procedimento, ma è tenuto a valutare l'accusa nel merito, coi solo limite che, in caso di accoglimento, non può modificare la pena indicata dal P.M. (Cass., 26 settembre 1990, Sposato, in Cass. pen. mass. ann., 1991, 2^, p. 339). Egli ha infatti la capacità di spaziare nell'utilizzazione di ogni risultanza processuale, con la conseguenza che, se ritiene di non poter accogliere la richiesta avanzata dal P.M., può optare tra l'alternativa di restituire gli atti a quest'ultimo o pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell'art. 129 c.p.p., sia pure in presenza della prova della insussistenza del fatto, dell'estraneità dell'imputato o della non configurabilità del reato (Cass., 15 marzo 1995, Benedetti, in C.E.D. Cass., n. 201062; Id., 1 luglio 1994, Di Maggio, in Cass. pen. mass. ann., 1995, 92). Il solo limite che incontra il giudice per le indagini preliminari è solo quello di non poter incidere sulla libertà del P.M. di scegliere il rito e di formulare l'imputazione (Cass., 24 marzo 1994, Nastri, in C.E.D. Cass., n. 198289).
È evidente pertanto l'interesse dell'imputato a far valere il vizio denunciato, in quanto, a seguito dell'accoglimento dell'eccezione di incompatibilità, il giudizio sarebbe regredito alla fase anteriore all'opposizione ed essere oggetto della valutazione di un altro gip, terzo ed imparziale, che avrebbe potuto anche non accogliere la richiesta del P.M., disponendo la restituzione degli atti al suo ufficio o financo il proscioglimento dalle imputazioni ascrittegli. Così stando le cose, o si mette l'interessato in condizione di censurare lo iudex suspectus prima del compimento dell'atto o immediatamente dopo il suo compimento oppure si impone una ridiscussione del regime degli effetti dell'incompatibilità del giudice, come si è fatto in passato ammettendo che siffatta patologia poteva determinare una nullità (addirittura assoluta) quando l'imputato si fosse trovato nella materiale impossibilità di ricusare il giudice. È noto infatti che la giurisprudenza di questa Corte si era orientata nel senso che, non essendo possibile la ricusazione nei confronti dei componenti delle sezioni istruttorie, la cui composizione era conosciuta solo dopo che la decisione era stata adottata, poteva essere dedotta come motivo di ricorso per cassazione la nullità del provvedimento per incompatibilità di uno dei componenti della sezione (Cass., Sez. 1^, 18 aprile 1980, Giannoccaro, in Cass. pen. mass. ann., 1980, n. 1343, p. 1358; Id., Sez. 2^, 27 novembre 1973, Callegaro, ivi, 1974, n. 1892, p. 1197;
Id., Sez. 4^, 11 ottobre 1971, Bariattin, ivi, 1972, n. 1908, p. 1347). Se non è possibile far valere una causa di incompatibilità come motivo di ricusazione del giudice - si spiegava - essa determina la nullità del provvedimento e la nullità è deducibile come motivo di ricorso per cassazione (cfr., più specificamente, in tema di sentenza predibattimentale ex art. 421 c.p.p. 1930, Cass., Sez. 5^, 24 novembre 1971, Russo, ivi, 1973, n. 768, p. 626, secondo cui in questo caso doveva ravvisarsi una nullità per violazione del diritto di difesa, essendo questo comprensivo anche della facoltà di ricusare il giudice).
Sennonché, non c'è ragione di arrivare a configurare una nullità derivante dall'incompatibilità del giudice, peraltro di difficile catalogazione giuridica, quando esiste la possibilità di ricavare dal sistema del codice il rimedio per denunciare la violazione del divieto sancito dall'art. 34 comma 2-bis c.p.p., essendo riconosciuta all'imputato la facoltà di proporre dichiarazione di ricusazione del giudice incompatibile "qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1^" (art. 38 comma 2 c.p.p.), entro i tre giorni successivi all'avvenuta conoscenza della incompatibilità del giudice, e, quindi, in pratica, nel termine di tre giorni dalla notificazione del decreto penale di condanna ovvero, eventualmente, nel termine successivo a quello previsto per l'opposizione ad esso.
Se è vero - come afferma l'ordinanza impugnata - che l'imputato non ha alcuna possibilità di interloquire nell'emissione del decreto penale di condanna perché il giudizio monitorio investe in via diretta e immediata il rapporto pubblico ministero-giudice, è altrettanto vero che egli può proporre dichiarazione di ricusazione del giudice incompatibile dopo l'emissione del decreto penale di condanna nel termine di decadenza fissato dal richiamato art. 38 comma 2 c.p.p., quando la causa di ricusazione viene da lui concretamente conosciuta attraverso la notificazione del decreto. La conseguenza della dichiarazione di ricusazione proposta è che, se è accolta, perde efficacia il decreto emesso e si impone l'emissione di un nuovo decreto penale di condanna da parte di un nuovo giudice (arg. ex art. 42 comma 2 c.p.p.). Nel caso in esame l'imputato non ha proposto tempestiva dichiarazione di ricusazione del giudice, sicché gli resta preclusa ogni ulteriore doglianza in proposito (Cass., Sez. 1^, 13 gennaio 1997, n. 120, Fusco;
Id., Sez. 1^, 13 aprile 1996, n. 1534, Puca). Allo stesso modo è sfornito di qualsiasi fondamento il secondo motivo di ricorso, coi quale si lamenta la genericità del capo di imputazione formulato, ritenuto inidoneo a fissare il tema dell'accusa e a consentire una valida difesa dell'imputato per la mancata specificazione dell'evento tipico della fattispecie di reato contestata, che richiedeva a dire del ricorrente - l'indicazione dei valori di SO2, CO e CO2 storicamente rilevati. Alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata va aggiunto in ogni caso che, per l'assenza dei requisiti formali indicati dall'art. 417 c.p.p., non è prevista alcuna nullità, essendo sempre possibile apportare anche oralmente eventuali modifiche ed integrazioni dell'imputazione formulata, ove necessarie (Cass., Sez. 6^, 26 febbraio 1992, n. 573, Pellegrino;
Id., Sez. 5^, 12 febbraio 1991, n. 2299, Cavuoto). Quanto agli altri motivi di ricorso, che attengono più specificamente al merito della vicenda, è appena il caso di osservare che il ricorrente, deducendo surrettiziamente vizi di inosservanza di norme di legge e di carenza e/o illogicità manifesta della motivazione, si limita a proporre in questa sede di legittimità censure su accertamenti ed apprezzamenti di fatto ai quali il giudice di merito è pervenuto attraverso un esame attento ed approfondito di una serie di elementi, fondando il suo convincimento su una motivazione - quella sintetizzata in narrativa - che è immune da errori logici e giuridici.
In particolare, tutt'altro che manifestamente illogico sembra il concetto di "peggioramento delle emissioni" accolto dal giudice, in linea del resto con la giurisprudenza di questo Supremo Collegio, così come appare corretto il procedimento di rilevazione seguito, assumendo come parametro di riferimento (e di confronto) del segnalato peggioramento il quadro delle emissioni relativo agli anni precedenti, alla stregua dei risultati emergenti dalle consulenze tecniche disposte dal pubblico ministero riguardo alla rilevata situazione di disservizio all'impianto.
Corretta, infine, appare anche l'applicazione dell'art. 674 seconda parte c.p., che descrive una fattispecie "causalmente orientata" in cui la condotta posta in essere conduce a provocare, "nei casi non consentiti dalla legge" emissioni di gas, di vapore o di fumo, atti a cagionare offesa od imbrattamento ovvero molestia alle persone. Ai fini della configurabilità di questa ipotesi, come questa Corte ha ripetutamente affermato (cfr., tra le tante, Cass., Sez. 1^, 6 aprile 1994, n. 6216, Mezzenzana), l'esistenza di una regolare autorizzazione amministrativa non è da sola sufficiente per escludere il reato quando l'esercizio dell'attività superi i limiti della più stretta tollerabilità e non siano state adottate - come è stato accertato nel caso di specie - tutte le misure idonee, secondo la specificità dell'attività svolta, per evitare esalazioni moleste.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Visti gli artt. 606, 616 c.p.p. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 1 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2002