iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18687-2017 proposto da: IC NO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CIVITAVECCHIA

7, presso lo studio dell'avvocato LORENZO GRISOSTOMI TRAVAGLINI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ENZO BARILA';

- ricorrente -

contro

NZ MA, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della omonima ditta individuale AZIENDA AGRICOLA MA NZ, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VILLA SACCHETTI, 9, presso lo studio dell'avvocato ULISSE COREA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ENZO ADAMO;
- con troricorrente - nonchè

contro

COMUNE DI CLUSONE;

- intimato -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 980/2016 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA - SEZIONE DISTACCATA ch BRESCIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/10/2018 dal Consigliere GIACINTO BISOGNI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale SERGIO DEL CORE, il quale conclude per la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario. Rilevato che 1. Il sig. AU AN, affittuario del fondo denominato "Alpe Rigada", di proprietà del Comune di Clusone e sito nel territorio del Comune di Oltressenda Alta, ha impugnato davanti al T.A.R.Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -2- Lombardia la determinazione comunale n. 110 del 1 luglio 2016 con la quale il Comune di Clusone aveva definitivamente aggiudicato la proprietà del predetto fondo al sig. RM CO, unico partecipante all'asta pubblica concernente l'alienazione del fondo. AU AN ha contestato tale aggiudicazione rilevando che lo stesso bando di gara per la cessione mediante asta pubblica dava atto dell'insistenza, sul fondo oggetto della gara, del contratto di affitto di cui era titolare e della sua scadenza al 24 novembre 2016, contratto che legittimava l'affittuario a far valere, prima dell'assegnazione definitiva, il diritto di prelazione agraria secondo i tempi e i modi previsti dalla legge n. 590/1965. Di conseguenza il Comune, con la determinazione n. 52 del 9 aprile 2016, aveva aggiudicato l'Alpe Rigada al sig. CO per l'importo complessivo di 320.000 euro, fatta salva la facoltà per gli aventi diritto (affittuario e/o confinanti) di esercitare il diritto di prelazione ai sensi delle leggi nn. 590/1965 e 817/1971. Sia il confinante del fondo, il sig. AL NI, che l'affittuario AU AN avevano manifestato la loro volontà di far valere il diritto di prelazione e il Comune con nota del 23 maggio 2016 aveva comunicato al sig. CO e al suo difensore che il sig. AN aveva fatto valere tempestivamente il suo diritto di prelazione e aveva espresso il convincimento che l'affittuario era pertanto nelle condizioni per Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -3- poter acquisire il bene. Tuttavia con successiva determinazione del 1 luglio 2016 il Comune di Clusone aveva aggiudicato definitivamente il fondo Alpe Rigada al sig. RM CO nonostante il precedente riconoscimento del diritto del sig. AN ad esercitare il suo diritto di prelazione.

2. Nel giudizio così proposto davanti al T.A.R. della Lombardia si è costituito il sig. RM CO che ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione dell'A.G.A.

3. Con ordinanza n. 645/2016 il T.A.R., provvedendo su richiesta di pronuncia cautelare e pur ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario circa l'accertamento della corretta applicazione dell'art. 8 della legge n. 590/1965, ha affermato che il Comune di Clusone non aveva condotto una adeguata istruttoria, ai fini dell'accertamento della sussistenza o meno del diritto di prelazione in favore del sig. AN, sul tipo di attività da questi svolta sul fondo in contestazione, e ha pertanto rimesso alla valutazione del Comune il riesame dell'istanza del sig. AN, sospendendo gli effetti dell'atto impugnato. Con successiva ordinanza n. 8/2017 il T.A.R. ha confermato la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato ritenendo che, per un verso, il bando di gara appare introdurre, con un rinvio recettizio-statico, il riconoscimento del diritto di prelazione e, per altro verso, che il ricorrente sig. Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -4- AN può essere riconosciuto come imprenditore agricolo che coltiva il fondo compatibilmente con le caratteristiche di un terreno destinato a pascolo.

4. RM CO ha proposto appello cautelare al Consiglio di Stato avverso quest'ultima pronuncia del T.A.R. contestando nuovamente la giurisdizione dell'A.G.A. a decidere della controversia e il presupposto della richiesta sospensione. Il Consiglio di Stato con ordinanza cautelare del maggio 2017 ha confermato la tutela cautelare.

5. Il sig. CO ha quindi proposto ricorso per regolamento di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c. chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario o in subordine di quello amministrativo. Ha rilevato il ricorrente che il AN nel suo ricorso al T.A.R. prospetta una posizione di diritto soggettivo di cui chiede il riconoscimento sia pure al fine di ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione del fondo Alpe Rugada e degli atti presupposti e consequenziali emessi dal Comune di Clusone. Pertanto deve ritenersi che il petitum sostanziale sia il riconoscimento del diritto di prelazione in qualità di affittuario del fondo oggetto della pubblica gara. Il ricorrente richiama la giurisprudenza delle Sezioni Unite e della giurisdizione amministrativa che concordemente ritiene che l'azione intentata da chi vanti una posizione di diritto soggettivo pieno, non Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -5- ricadente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è integralmente devoluta al giudice ordinario anche quando venga formalmente richiesto l'annullamento di atti amministrativi intesi a negare la sussistenza del medesimo diritto. Né secondo il ricorrente l'ipotesi sollevata - non condivisibilmente - dal T.A.R. di un riconoscimento da parte del Comune su base volontaria e praeter legem di un diritto di prelazione potrebbe comunque far venir meno la qualificazione di tale diritto come diritto soggettivo e non come interesse legittimo.

6. Propone controricorso il sig. AU AN che contesta il fondamento della richiesta affermazione della giuridiszione dell'A.G.O. in quanto il petitum sostanziale del ricorso davanti al T.A.R. è la declaratoria di illegittimità degli atti del Comune di Clusone per violazione della lex specialis di gara oltre che dei più basilari principi di buon andamento ed imparzialità della p.a.

7. Le conclusioni della Procura Generale presso la Corte di Cassazione, illustrate con requisitoria scritta del 3 maggio 2018 a firma dell'Avvocato Generale Marcello Matera e del Sostituto Procuratore Generale Sergio Del Core, sono a favore della dichiarazione di giurisdizione del giudice ordinario e richiamano la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. civ. S.U. nn. 3163/1981, 4923/1988, 6493/2012) secondo cui la prelazione Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -6- legale si configura come un diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi e, pertanto, ne consegue che, se la P.A. bandisce l'asta pubblica per l'alienazione di un bene, (specificamente di un fondo agricolo), in relazione al quale esistano titolari del diritto di prelazione, (affittuari e coltivatori del fondo), che non partecipino all'asta, ma in favore dei quali il bene venga trasferito allo stesso prezzo dell'aggiudicazione, la controversia promossa dal soggetto destinatario della proposta di aggiudicazione contro l'Amministrazione ed i prelazionari, benché introdotta da soggetto titolare di un mero interesse legittimo in quanto non aggiudicatario definitivo, e prospettata sotto il profilo dell'illegittimità dei provvedimenti con cui l'ente pubblico ha disposto il successivo trasferimento del bene, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, siccome l'azione esercitata tende a contestare il legittimo esercizio del diritto di prelazione del quale i convenuti sono titolari, nonché il diritto di proprietà dagli stessi acquistato sul bene.

8. Le parti hanno depositato memorie difensive.

Ritenuto che

9. La giurisprudenza univoca di queste Sezioni Unite è nel senso indicato dalla requisitoria della Procura Generale. Da ultima la sentenza n. 21450 del 30 agosto 2018 ha richiamato la citata Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -7- giurisprudenza, e in particolare la sentenza n. 3163 del 14 maggio 1981, secondo cui "qualora un fondo rustico di proprietà di un ente pubblico venga aggiudicato in esito ad asta pubblica, condizionatamente al mancato esercizio del diritto di prelazione agraria da parte dello affittuario coltivatore diretto, e, successivamente, a seguito dell'esercizio di tale prelazione, venga trasferito a detto affittuario, la controversia, con la quale l'aggiudicatario chieda il riconoscimento della propria qualità di acquirente e contesti i presupposti di quella prelazione, ancorchè promossa sotto il profilo della illegittimità dei provvedimenti con cui l'ente pubblico ha disposto l'indicato successivo trasferimento, spetta alla cognizione del giudice ordinario, e non a quella del giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità, atteso che investe posizioni di diritto soggettivo - cioè il diritto di proprietà e la relativa titolarità che discendono da rapporti di natura privatistica e che non sono suscettibili di degradazione od affievolimento per effetto dei suddetti provvedimenti". 10. Né può avere alcuna rilevanza la circostanza per cui le pronunce citate nella recente sentenza n. 21450/18 sono state emesse relativamente a controversie nelle quali hanno agito gli aggiudicatari nei confronti degli enti pubblici e di coloro a cui era stato riconosciuto il diritto a esercitare il diritto di Ric. 2017 n. 18687 sez. SU - ud. 09-10-2018 -8- prelazione. Si tratta infatti di situazioni equivalenti in cui viene in rilievo, 'sotto profili speculari, l'idoneità di un diritto soggettivo a prevalere sul legittimo interesse dell'aggiudicatario a vedere perfezionato in suo favore il trasferimento del bene oggetto della pubblica gara. Sicchè in entrambe le ipotesi quello che sostanzia il petitum è proprio il riconoscimento o meno del diritto soggettivo all'esercizio della prelazione. 11. Va pertanto dichiarata a giurisdizione del giudice ordinario cui le parti vanno rimesse anche per la decisione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario cui rimette le parti riservando la decisione sulle spese del presente giudizio al giudice del merito. Così deciso in Roma nella