Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario CORDA - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - rel. Consigliere -
Dott. Enrico PAPA - Consigliere -
Dott. Mario CICALA - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NA TA, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MAZZINI 131, presso l'avvocato PE ZACCARIA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FACCHINO CARLO ALBERTO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FIDIMPRESA SERVIZI FIDUCIARI E DI REVISIONE PER LA PICCOLA E MEDIA IMPRESA SpA in liquidazione coatta amministrativa, SPAGNOLO GUIDO, COSTANZIA DI CASTIGLIOLE UMBERTO, CRETI VINCENZO ETTORE, DEL TIN ALESSIO, BATTAGLIA GIANLUIGI, DO PE;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 03442/95 proposto da:
IT GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MONSERRATO 34, presso l'avvocato GIACOMO ANTONELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FABIO MALCOVATI, giusta delega a margine del controricorso o ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FIDIMPRESA SpA SERVIZI FIDUCIARI E DI REVISIONE PER LA PICCOLA E MEDIA IMPRESA in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G.B. VICO 29, presso lo STUDIO D'AMELIO, rappresentato e difeso dagli avvocati MASSIMO DATTRINO, SINIBALDO TINO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
SPAGNOLO GUIDO, COSTANZIA DI CASTIGLIONE UMBERTO, CRETI VINCENZO ETTORE, DEL TIN ALESSIO, BATTAGLIA GIANLUIGI, DO PE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 79/94 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 21/01/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/06/98 dal Consigliere Dott. Giovanni LOSAVIO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Zaccaria, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, FIDIMPRESA, l'Avvocato Sciacca, con delega, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso IT e riporta comunque agli scritti difensivi;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato il 3 maggio e il 9 luglio 1991 i commissari liquidatori della S.p.A. FI - Servizi fiduciari e di revisione per la piccola e media impresa, posta in liquidazione coatta amministrativa con decreto del 26 luglio 1986 del Ministro dell'industria e dichiarata insolvente con sentenza del Tribunale di Milano dell'11 settembre 1986, chiesero a quello stesso Tribunale di condannare in solido gli ex amministratori DO OL, MB CO di ST, PE RO, AE TA e NZ OR RE, nonché gli ex sindaci ES del IN, RA IT e GI AG al risarcimento dei danni - nella misura di lire 4 miliardi, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria - derivati da atti di mala gestio e da omessa vigilanza sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, in relazione all'impiego di somme ricevute con mandato fiduciario da clienti per essere investite nella ,"gestione alfa", costituita da un conto unico amministrato "in monte" e suddiviso in singoli conti fiduciari. Tutti i convenuti si costituirono in giudizio, tra l'altro eccependo la prescrizione del diritto fatto valere nei loro confronti e contestando nel merito la fondatezza della domanda. Questa fu integralmente accolta dal Tribunale, salvo che nei confronti di NZ OR RE, con sentenza del 9 aprile 1992. Impugnata da tutti i soccombenti, la pronuncia è stata parzialmente riformata dalla Corte di Appello di Milano, che con sentenza del 21 gennaio 1994 ha assolto PE RO dalla domanda e confermato nel resto la decisione di primo grado, ritenendo (per quanto ancora rileva in questa sede):
- che non poteva essere accolta l'eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dagli appellanti, non essendo condivisibile l'assunto secondo cui il danno in questione non era stato subito dalla società, ma dai fiducianti;
che il rapporto previsto dall'art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, infatti, va inquadrato nell'istituto della fiducia "romanistica" e quindi implica che il cliente si spoglia del patrimonio da investire, mantenendo il diritto a ottenere i risultati;
che l'obbligo di dichiarare le generalità degli effettivi proprietari dei titoli azionari è imposto alle società fiduciarie con finalità esclusivamente fiscali;
che in concreto, inoltre, la "gestione alfa" aveva funzionato come un anomalo fondo di investimento, dando luogo a un conto unico che faceva parte del patrimonio sociale;

- che la prescrizione non era stata interrotta dalla costituzione di parte civile nel processo penale promosso contro gli amministratori e i sindaci, data l'estrema genericità dell'atto; tuttavia, essendo l'azione dei liquidatori diretta alla tutela sia dei soci sia dei creditori sociali, il termine doveva farsi decorrere dalla data della dichiarazione dello stato di insolvenza, in mancanza della prova di un'insufficienza patrimoniale anteriore e quindi non si era esaurito alla data dell'atto introduttivo di questo giudizio;

- che gli atti di mala gestio erano consistiti nel finanziamento di oltre 6 miliardi di lire concesso alla collegata S.p.A. IF e nell'acquisto a prezzo maggiorato di 750.000 azioni di tale società e avevano dato luogo a precise ed evidenti violazioni sia della legge, sia dei mandati dei fiducianti, sia dei principi di diligenza e prudenza;
che infatti il finanziamento esulava dai compiti delle società fiduciarie e dagli incarichi conferiti alla FI, per quanto latamente si potessero interpretare le relative "norme generali"; che l'acquisto delle azioni, in sè considerato, non contrastava con i mandati, ma anche questa operazione era caratterizzata dall'inosservanza dell'obbligo di diligenza;
che la verifica consentita in proposito in sede giudiziaria non implica alcun controllo di merito circa l'opportunità e convenienza, essendo diretta ad accertare se sia stato superato quel limite oltre il quale gli atti vanno considerati, se non scientemente dannosi, quanto meno avventati ed imprudenti, tali quindi da essere qualificati, con giudizio ex ante, non meramente dannosi o inopportuni, ma di "pura sorte"; che nella specie tale limite era stato ampiamente superato, a causa della concentrazione di tutte le risorse finanziarie raccolte dagli investitori unicamente nella società IF, dalla quale erano anche stati acquistati pro soluto crediti per oltre 105 miliardi di lire derivanti da contratti di leasing, pur se già era emersa la loro "rovinosità" e se nel 1984 tutto il gruppo versava ormai in una situazione finanziaria gravissima, evidenziata nella relazione di una società di revisione;
che il finanziamento, effettuato con un mutuo di scopo in vista del compimento di operazioni di leasing, era stato dirottato dalla IF a tutt'altri fini;
che si era trattato di una gestione complessivamente "suicida", originante un circolo vizioso che doveva inevitabilmente condurre all'insolvenza di entrambe le società;
- che il principio di solidarietà introdotto dall'art. 3 della legge 3 aprile 1979, n. 195 è estensibile per analogia, nei casi di
"direzione unitaria", a ipotesi come quella dei rapporti tra FI e IF;

- che AE TA era stato membro del consiglio di amministrazione nel periodo cruciale della vicenda, in cui MB CO di ST aveva svolto funzioni di amministratore delegato;
che non aveva alcun fondamento normativo la distinzione tra amministratori "interni" ed "esterni" prospettata dalla difesa dello stesso TA, il quale comunque era tenuto a svolgere i compiti indicati dall'art. 2392 c.c., mentre invece aveva avuto un atteggiamento meramente passivo e assolutamente rinunciatario di fronte alle iniziative del consigliere delegato, pur essendo edotto - e comunque dovendo esserlo - della reale situazione;
che le sue dimissioni nel marzo 1986 erano state un intervento largamente tardivo e inadeguato;

- che RA IT, come gli altri sindaci, aveva del tutto omesso di esercitare il benché minimo controllo e di attivare i mezzi di indagine di cui disponeva, che gli avrebbero consentito di accertare l'illegittimità del finanziamento alla IF e del modo di amministrazione della "gestione alfa", nonché il carattere di "pura sorte" delle operazioni compiute dall'amministratore delegato. Avverso questa sentenza sono stati proposti distinti ricorsi per cassazione (notificati esclusivamente alla S.p.A. FI in liquidazione) da AE TA e da RA IT, rispettivamente in base a tre e a quattro motivi. Il commissario liquidatore ha resistito con controricorso soltanto alla seconda impugnazione, tra l'altro eccependone l'inammissibilità per tardività.
All'udienza del 9 gennaio 1998 la Corte ha disposto l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti della causa ritenuta inscindibile sotto il profilo processuale. Al che hanno tempestivamente provveduto i ricorrenti TA e IT. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di impugnazione, deducendo violazione e falsa applicazione degli art. 2394, 1703, 1704, 1705 e 1706 cod. civ., nonché vizio di motivazione, il ricorrente AE TA
contesta che i risparmiatori fiducianti potessero essere considerati creditori della FI, la quale con somme affidatele aveva acquistato titoli, valori, diritti e crediti rimasti di proprietà degli investitori, anche se intestati alla società. Questa era quindi una mandataria senza rappresentanza, come emerge dai bilanci, in cui i beni in questione figurano nei conti d'ordine e non tra le attività. L'errore della decisione impugnata consisterebbe nell'avere la Corte di merito ritenuto "che i commissari di FI possano far valere la responsabilità verso i creditori sociali anche nell'interesse degli investitori fiducianti". E se pur i fiducianti fossero stati ammessi al passivo per gli importi fiduciati (ma l'ammissione non risulta agli atti) l'evidente errore dei commissari non varrebbe a conferir loro una legittimazione che ad essi non spetta.
Con il secondo motivo del ricorso il TA deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2394 e 2397 cod. civ.-, nonché vizio di motivazione e osserva che l'azione dei commissari liquidatori richiedeva la dimostrazione - che non è stata data - dell'iscrizione nello stato passivo di crediti per almeno 4 miliardi di lire e dell'insufficienza dell'attivo a soddisfarli. Con il terzo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 2393 e 2394 cod. civ. e dell'art. 1/18 bis della L. 23 marzo 1983, n. 77, nonché vizio di motivazione, il TA
afferma che gli è stato addebitato di non aver rimediato ad atti di gestione compiuti dall'amministratore delegato rivelatisi a posteriori inopportuni e potenzialmente pregiudizievoli per i creditori sociali. oppone, in proposito, di essere stato un membro "esterno", chiamato a far parte del consiglio di amministrazione per apportare speciali conoscenze di certi problemi, senza essere in grado di determinare la politica dell'intero gruppo, ne' di svolgere funzioni operative in aree specifiche. Non poteva perciò rendersi conto del rischio derivante dai finanziamenti fatti alla società collegata, la cui situazione di crisi veniva accuratamente celata per non creare allarmi tra gli investitori. Ne consegue, secondo il ricorrente, che non può essergli attribuita nessuna responsabilità, neppure a titolo di colpa.
Aggiunge il TA che le due operazioni considerate inopportune non potevano apparirgli - all'epoca - in contrasto con la legge, lo statuto sociale e le "norme generali" accettate dai sottoscrittori, perché il mutuo alla IF rientrava tra gli "strumenti finanziari" consentiti, costituendo un volano iniziale dell'operatività futura della società, come anche l'acquisto delle sue azioni, ne' egli poteva avere alcun sentore dell'avvenuta destinazione del denaro a un'iniziativa immobiliare di tutt'altra natura.
Conclude il ricorrente rilevando che in sede giudiziaria non può essere sindacato, sulla base di criteri discrezionali o di opportunità, il merito degli atti degli amministratori e dei sindaci di una società, ai fini dell'accertamento di una loro responsabilità.

2. Con il primo motivo del ricorso RA IT deduce violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 2377, 2393, 2394, 1703, 1704, 1705, 1706 cod. civ., 1 legge 1966/1939, 3 legge 33/1983, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Nega il ricorrente che le somme versate dagli investitori possano essere entrate a far parte del patrimonio della FI, asserendo che una tale tesi è in contrasto con la disciplina sia delle società fiduciarie sia dei fondi di investimento. In realtà l'incarico dei clienti aveva dato luogo a un mandato senza rappresentanza ed infatti i relativi importi erano stati inseriti nel conto d'ordine. Del resto la stessa Corte di Appello, configurando la posizione del fiduciante come "diritto ad ottenere il risultato della gestione", ha riconosciuto che l'eventuale esito negativo si sarebbe ripercosso esclusivamente sul patrimonio dell'interessato e non su quello della società. Negata quindi la confusione tra il patrimonio dei fiducianti e quello della società fiduciaria, la condotta di asserita "mala gestio" non può avere leso l'integrità del patrimonio sociale e non ricorre conseguentemente il presupposto di cui al primo comma dell'art. 2394 c.c.. Con il secondo motivo del ricorso, il IT, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 2394, 2934, 2935, 2941 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, afferma che la prescrizione dell'azione di responsabilità verso i sindaci e gli amministratori di una società decorre dal momento della possibilità di conoscenza, da parte dei creditori, dell'insufficienza del patrimonio sociale e che tale situazione si è avverata il giorno della pubblicazione del decreto ministeriale di sospensione dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività fiduciaria da parte della FI. Lamenta per altro il ricorrente che la Corte di Appello non si sia pronunciata sulla tesi espressamente da lui prospettata circa l'inapplicabilità nei suoi confronti, in quanto sindaco e non amministratore, della causa di sospensione di cui all'art. 2941, n.7, C.C. Con il terzo e il quarto motivo di impugnazione il IT rivolge alla sentenza impugnata censure analoghe a quelle formulate rispettivamente nel secondo e nel terzo motivo del ricorso proposto da AE TA.

3. La censura comune al primo motivo del ricorso del TA e al primo motivo del ricorso del IT, con la quale si contesta la legittimazione dei commissari liquidatori ad agire nei confronti di amministratori e sindaci a norma dell'art. 2394, comma 3, c.c. per far valere la loro responsabilità per mala gestio dei beni affidati dai fiducianti alla società fiduciaria, è fondata e nell'accoglimento di essa rimangono assorbiti tutti gli altri (subordinati) motivi di entrambi i ricorsi.
Ebbene la Corte di merito, ponendo nella premessa della sua decisione la questione attinente alla legittimazione dei Commissari - sollevata da taluni appellanti -, ha identificato il presupposto della azione di responsabilità a norma dell'art. 206 l.f. nella accertata sussistenza di operazioni di gestione "che abbiano arrecato un pregiudizio al patrimonio sociale" e ha riconosciuto che alla questione si sarebbe potuta dare risposta affermativa soltanto se si fosse ritenuto che i beni affidati dai fiducianti alla società fiduciaria erano stati acquisiti al patrimonio sociale, in esso confondendosi. Poiché "l'azione che compete ai commissari liquidatori (da ritenersi unitaria, secondo l'opinione corrente, nel senso che cumula le azioni ex art. 2393 e 2394 c.c.) presuppone, per espresso dettato legislativo, un pregiudizio al patrimonio sociale -, la legittimazione attiva al riguardo - come rileva la Corte di merito - dovrebbe negarsi se al contrario, nell'ambito del rapporto tra fiducianti e società fiduciaria, costituito "secondo il dettato dell'art. 1 della legge istitutiva (23.11.1939. n. 1966)", ai beni dei fiducianti fosse riservata una condizione di separazione - rispetto al patrimonio sociale - e di insensibilità - rispetto ai creditori sociali -.
Alla conclusione che nella specie i beni affidati dai fiducianti alla FI fossero stati trasferiti nella effettiva titolarità della società finanziaria (con la conseguenza che gli ipotizzati fatti di mala gestio comportarono lesione alla integrità del patrimonio sociale) la Corte di merito è giunta attraverso l'esame in astratto della natura del rapporto che si instaura tra fiduciante e società fiduciaria, secondo il modello normativo ricavato dall'art. 1 della legge 1966/1939, e attraverso la verifica in concreto delle modalità attuative della attività di amministrazione dei beni alla FI affidati, secondo i riferimenti delle relazioni dei commissari, non controversi tra le parti. È appena il caso - dunque - di ribadire che l'azione di responsabilità è stata dai Commissari fondata - e in ogni caso così intesa e accolta dai giudici di merito - sulla condotta di gestione dei beni affidati dai fiducianti come direttamente lesiva della integrità del patrimonio sociale nel quale appunto quei beni, per la speciale natura del rapporto fiduciario, sarebbero immediatamente confluiti in esso confondendosi. Sicché è rimasto estraneo alla controversia un diverso profilo di responsabilità in ipotesi fondato sul pregiudizio altrimenti subito dalla società per dover essa rispondere dell'inadempimento al mandato nei confronti dei fiducianti che avrebbero perciò titolo per la ammissione al passivo del fallimento della società fiduciaria del loro credito da risarcimento dei danni conseguenti alla pratica integrale dissipazione dei beni affidati in gestione.
Una tale prospettiva, come non manca di rilevare il ricorrente IT, non è stata considerata affatto nel giudizio e neppure è noto in causa se i fiducianti si siano, a quel titolo, insinuati nel passivo del fallimento della S.p.A. FI fiduciaria.

4. Dà atto la sentenza impugnata delle molteplici opinioni registrate in dottrina in ordine alla natura del rapporto che si instaura tra il fiduciante e la società fiduciaria e che ha ad oggetto, "secondo il dettato dell'art. 1 della legge istitutiva (23.11.1939, n. 1966) l'amministrazione dei beni del fiduciante" e accoglie quella che riconduce il contratto nell'ambito del "negozio fiduciario" secondo il modello della "fiducia romanistica", "comportante l'effettivo trasferimento dei beni fiduciati". Riconosciuta la inadeguatezza dello schema del contratto d'opera intellettuale a cogliere l'essenza del contratto in questione, neppure il riferimento alla disciplina del mandato senza rappresentanza - ad avviso della Corte di merito - sarebbe pertinente, per la ragione che la causa del mandato è costituita dal compimento di atti giuridici, mentre nel rapporto fiduciario la causa si identifica nella "intestazione dei beni e cioè nella spersonalizzazione della proprietà", elemento essenziale e costante nel rapporto, cui può connettersi, ma non necessariamente, anche il compimento di atti giuridici;
nonché per la riconosciuta autonomia nella gestione rimessa alla discrezione tecnico - professionale della società fiduciaria e incompatibile con il potere del mandante di impartire "ordini" circa le modalità di esecuzione dell'incarico ("e quindi disporre determinati acquisti o vendite"). Per altro nella specie non potrebbe trovare applicazione il disposto dell'art. 1706, primo comma, c.c., che presupporrebbe la individuazione dei beni acquistati per conto del singolo mandante (cioè "quando si tratti di gestione di beni individuale o personalizzata"). Svaluta per altro la Corte di merito il disposto dell'art. 1 r.d. 239/1942 che fa carico alle società fiduciarie di "dichiarare la generalità degli effettivi proprietari dei titoli azionari e che sarebbe dettato da "finalità esclusivamente fiscali" e conclude nel senso che il "ricorso al negozio fiduciario romanistico" costituisce lo "strumento necessario alla autonoma attività" di gestione dei mezzi finanziari affidati dal cliente alla società fiduciaria, specie con riguardo a "particolari tipi di intestazione fiduciaria" con "effetti reali" (come nel caso di acquisto di quote di partecipazione a società a responsabilità limitata con iscrizione del trasferimento nei libri sociali). La Corte di merito, là dove esamina in concreto la condotta degli amministratori relativa alla attuazione del mandato conferito dai fiducianti - e ritenuta fonte di responsabilità per gli amministratori -, fa espresso riferimento alle indicazioni sul contenuto dell'incarico di gestione fiduciaria" che si leggono nella relazione dei Commissari, non controverse sul punto, e registra "che i valori da acquistare per conto dei fiducianti dovevano necessariamente consistere in azioni, obbligazioni ed altri strumenti finanziari in società la cui prevalente attività consista nella locazione finanziaria, in certificati o quote rappresentanti l'associato in contratto di associazione in partecipazione, in titoli a reddito fisso e depositi bancari". La stessa Corte ha giudicato che un tale incarico implicasse poteri di amministrazione c.d. dinamica, ritenuti tuttavia compatibili con il modello di rapporto di cui all'art. 1 legge 1966/1939 e rientranti nella espressione generale in esso impiegata ("amministrazione di beni per conto di terzi"). Ebbene i giudici di appello hanno ritenuto che esorbitasse palesemente dal mandato, ed esulasse dai compiti propri della società fiduciaria, la operazione di mutuo a favore della collegata società IF, nella quale furono investite cospicue risorse affidate dai fiducianti, mentre l'acquisto delle azioni (in pratica l'intero pacchetto azionario) della stessa IF "in sè considerato" non contrastava con il mandato, pur se, sotto diverso profilo, doveva considerarsi di elevatissimo rischio e dunque, anche per la sopravvalutazione al riguardo, in violazione del dovere di diligenza e prudenza che è proprio di un mandatario professionalmente specializzato. Con riguardo infine agli elementi di informazione forniti dalle relazioni dei Commissari - secondo le quali l'attività della FI si svolgeva in pratica mediante l'amministrazione "in monte" così da configurare un anomalo fondo comune di investimento (tutti gli importi affidati dai clienti confluivano in un conto unico denominato "gestione Alfa", ripartito in quote proporzionali alle quantità di denaro da ciascuno fornito) - la Corte di merito rilevava una aperta trasgressione della disciplina della legge n. 77 del 1983, che riserva quella attività a società specificamente autorizzate e dotate di particolari requisiti, come era stato per altro esplicitamente contestato alla società FI dallo stesso Ministero dell'Industria. La Corte di merito, che pur aveva inquadrato il rapporto nell'ambito dell'attività propria delle società fiduciarie secondo il modello di cui all'art. 1 legge 1966/1939 (ritenuto applicabile - oltre alla amministrazione in senso stretto, così detta statica - anche a quella invece "dinamica", nella prassi negoziale di assai frequente ricorrenza), ha ritenuto di trarre conferma della raggiunta conclusione, nel senso che il fondo facente capo alla "gestione Alfa" era parte integrante del patrimonio sociale, dalla stessa disciplina propria dei "fondi di investimento", secondo cui ai partecipanti sarebbe negato alcun diritto reale sul fondo comune per essere i "diritti domenicali" al riguardo riservati alla società di gestione. Affermazione quest'ultima palesemente erronea, essendo testualmente contraddetta dal disposto dell'art. 3 legge 77/1983 (istitutiva dei fondi comuni di investimento mobiliare) che configura il fondo comune come "patrimonio distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione", intangibile dalle "azioni dei creditori della società gerente"; senza dire che la amministrazione praticata "in monte" costituiva - per espresso riconoscimento della stessa Corte - un palese inadempimento al mandato dei fiducianti, in violazione della disciplina del rapporto - applicabile nella specie - secondo il modello di cui alla legge 1966/1939. 5. Questa Corte, con la recente sentenza 14 ottobre 1997, n. 10031 (che ha giudicato accoglibile la domanda di rivendica o restituzione proposta dai fiducianti in sede di liquidazione coatta amministrativa di una società fiduciaria, avente ad oggetto i titoli azionari acquistati dalla fiduciaria per conto dei fiducianti, non essendo di ostacolo l'eventuale commistione dei conti tra i fiducianti) ha svolto l'analisi dello sviluppo normativo dell'istituto della società fiduciaria quale previsto nella legge 1966/1939 e ha dimostrato come, già prima dell'espresso riconoscimento della separazione dei beni conferiti dai fiduciari rispetto al patrimonio della fiduciaria, operato per la prima volta con l'art. 17 (che richiama il precedente art. 8) della legge 2 gennaio 1991, n. 1 (recante la disciplina della attività di intermediazione mobiliare) e infine ribadito dall'art. 19 d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (di recepimento della direttiva CEE relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari), lo stesso principio dovesse ritenersi vigente nel nostro ordinamento, essendo possibile "trarre dal nostro sistema normativo indicazioni sufficienti a giustificare la separazione dei valori mobiliari affidati dai fiducianti alla società fiduciaria pur in mancanza di una loro specifica individuazione". Premesso che non costituisce ostacolo al riconoscimento della condizione di separazione dei beni affidati dai fiducianti la natura fungibile degli stessi beni, non individuati al momento della consegna (come, precipuamente, il denaro), e ciò per la ragione che il disposto dell'art. 1782 c.c. limita l'effetto del passaggio della proprietà dal depositante al depositario alla ipotesi in cui al depositario sia concessa la facoltà di servirsi di tali beni (anche) nel proprio interesse (assolvendo allora il deposito alla funzione del credito, onde la prevista applicabilità della disciplina del mutuo), la sentenza ora richiamata neppure nella "intestazione" alla società fiduciaria dei beni ad essa affidati (connotato tipico, "il proprium" del rapporto) ha ravvisato un ostacolo nello stesso senso, giacché da un complesso di norme di eterogenea natura (dettate non solo a fini di imposizione tributaria) emerge la testuale identificazione dei fiducianti come "effettivi proprietari" dei beni strumentalmente intestati alla società fiduciaria e "palese l'intento di attribuire [ai fiducianti] una tutela di carattere reale azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato".
Decisione questa dal Collegio condivisa, fondata su riferimenti normativi positivi, che supera la questione, di sapore infine controversistico, ferma alla rigida alternativa tra fiducia "romanistica" e fiducia "germanistica".
6. È ben vero che la sentenza Cass. n. 10031 del 1997 attiene a fattispecie di amministrazione c.d. statica dei beni dei fiducianti e la relativa decisione è ragionata con riferimento al corrispondente modello astratto (ritenuto l'unico compatibile con la definizione data dall'art. 1 legge 1966/1939) in cui nel mandato dei fiducianti sia escluso il potere di disporre dei beni alla fiduciaria affidati, pur se - ovviamente - nell'esclusivo interesse dei fiducianti. Ma si deve considerare che, pur superata la difficoltà di segnare in concreto un netto discrimine tra le due forme di "amministrazione", la diffusa prassi negoziale che caratterizzava le amministrazioni fiduciarie nel senso così detto dinamico era stata riconosciuta come non estranea al modello della legge 1966/1939 dalla stessa CONSOB con la circolare 10 settembre 1984, n. 84/11815 (integrata dalla successiva 10 giugno 1986, n. 86/18953) che ammetteva la facoltà per la società fiduciaria di amministrare discrezionalmente titoli e valori mobiliari ad essa, con quel potere, affidati dai fiducianti, sia pure entro ambiti definiti di operatività (fissati nel mandato) che valgano a segnare il confine tra le, attività consentite alle fiduciarie e quelle riservate agli enti di gestione e alle società di gestione del fondo comune. Come appunto è confermato nella vicenda della presente controversia, dove gli interventi censori del Ministero dell'industria sulla "FI" erano diretti a contestare non già i profili discrezionali della gestione dei beni fiduciati, bensì l'elusione del carattere di necessaria personalizzazione dell'investimento, essendo i titoli azionari acquistati per conto dei fiducianti stati iscritti - si - in un separato conto d'ordine, ma con riferimento indistinto all'insieme degli investitori, dando luogo - secondo il ministero - a una anomala gestione in monte (ma, più propriamente, a un fenomeno di comunione tra fiducianti, considerato per altro dalla stessa Cass. n. 10031/1997, nella analoga fattispecie di quella controversia sia pure in linea di ipotesi, come "commistione dei conti tra i fiducianti" e giudicato tale da non coinvolgere i rapporti tra i fiducianti e la società fiduciaria, ma da porre una questione di rapporti tra i singoli fiducianti "nell'ambito di una massa patrimoniale composta da beni dei quali i fiducianti - e non la fiduciaria - sono i proprietari effettivi"). Nè le disposizioni che facevano carico alle società fiduciarie di rendere trasparente, al di là della formale intestazione, la proprietà dei titoli amministrati e appartenenti a terzi, dando comunicazione - e non solo agli uffici tributari - della effettiva titolarità, furono intese come limitate alla attività di amministrazione in senso stretto (c.d. statica), vero essendo al contrario che quell'onere fu fatto generalmente osservare - e fu osservato - con riguardo anche ai "beni" che costituivano il risultato di una più complessa e discrezionale amministrazione, implicante anche il potere di disporre - ma necessariamente nell'interesse esclusivo dei fiducianti - attraverso investimenti e reinvestimenti.

7. Pare al Collegio che debba riconoscersi come la identificazione nei fiducianti degli effettivi proprietari dei "beni" da essi affidati alla società fiduciaria, confermata dalle molteplici fonti normative richiamate nella sentenza n. 10031 del 1997 (art. 1, ultimo comma, r.d. 29 marzo 1942, n. 239; art. 9, comma 1, legge 29 dicembre 1962, n. 1745; art. 4 bis, legge 7 giugno 1974, n. 216; art. 2 d.l. 233/1976; art. 3, ultimo comma, legge 3 aprile 1979, n. 95; art. 20, comma 2, d.m. 12 marzo 1981; art. 6, comma 3, legge 12 agosto 1982, n. 576; art. 2, comma 10, legge 1 agosto 1986, n. 430) trovi innanzitutto fondamento nella disciplina del mandato senza rappresentanza di cui agli artt. 1705-1707 c.c. - idonea a dare ragione del fenomeno della "intestazione fiduciaria" all'indiretto rappresentante -, applicabile direttamente o in via analogica al contratto - in verità nominato - in forza del quale le società fiduciarie sono abilitate ad "assumere l'amministrazione dei beni per conto di terzi" secondo la "disciplina" dettata dalla legge 1966/1939. Con il disposto dell'art. 1706 c.c. il legislatore ha inteso infatti rafforzare la posizione del mandante dando prevalenza alla pertinenza sostanziale dell'affare e, rispetto al profilo formale della mancata spendita del nome, ha dato rilevanza preminente all'interesse appunto del mandante cui ha attribuito la rivendica delle cose mobili non registrate acquistate per suo conto, ma in nome proprio, dal mandatario (essendo tale azione fondata sulla titolarità effettiva del mandante, conseguita per via mediata attraverso l'acquisto del mandatario e in virtù di un ritrasferimento automatico ex lege) e così ha introdotto una deroga al principio generale dell'efficacia meramente obbligatoria del contratto di mandato;
con il disposto dell'art. 1707 c.c. ha conseguentemente posto al riparo dalle ragioni dei creditori del mandatario i beni da lui acquistati in nome proprio ma in esecuzione del mandato, a quei beni assicurando la condizione di separazione rispetto al patrimonio del mandatario. Nè vè ragione di dubitare che il combinato disposto degli artt. 1706 e 1707 c.c. sia estensibile alla ipotesi in cui il mandato comprenda pure il potere di alienare i beni affidati per investirne il ricavato in beni diversi (ovvero di permutarli), sicché non può non riconoscersi la appartenenza effettiva ai fiducianti (e la separazione rispetto al patrimonio della società fiduciaria) pure dei beni che costituiscono l'oggetto di consecutivi investimenti e il risultato - infine - della c.d. amministrazione dinamica - quando il carattere professionale della attività di intermediazione dalle società fiduciarie svolta per conto altrui nel prescritto regime di pubblicità elimina il rischio che i terzi siano indotti a fare credito ad esse, confidando nella appartenenza al loro patrimonio dei beni amministrati nell'interesse dei clienti.

8. Deve dunque concludersi nel senso che anche nella specie il mandato dei fiducianti ad investire il denaro (affidato nell'esclusivo interesse dei mandanti, con le conseguenze previste dal disposto dell'art. 1782 c.c., cui Cass. n. 10031 del 1997 si è richiamata per affermare la ammissibilità del deposito regolare di beni fungibili), pur essendo rimessa alla discrezione professionale della S.p.A. FI la opzione tra le diverse ipotesi di investimento considerate nel mandato stesso, era diretto e idoneo a dar luogo a patrimoni separati da quello della società fiduciaria, intangibili dai creditori della stessa, con la conseguenza che la mala gestio dei beni dei fiducianti non ha comportato lesione alla integrità del patrimonio sociale. E poiché, come si è precisato in premessa (sub 3), i commissari liquidatori hanno espressamente fondato l'azione di responsabilità verso amministratori e sindaci sulla "inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione della integrità del patrimonio sociale" e i giudici di merito hanno accolto la domanda sul ritenuto presupposto che i beni dai fiducianti affidati alla amministrazione di FI (e oggetto della accertata mala gestio) fossero entrati a far parte del patrimonio della stessa società, accrescendone il ruolo di generica garanzia nei confronti della generalità dei creditori, la opposta conclusione su questo punto - nel senso cioè della separazione del patrimonio costituito dai beni dei fiducianti - comporta necessariamente il difetto di legittimazione dei commissari ad agire per far valere la responsabilità di amministratori e sindaci nei confronti non già della generalità dei creditori (per avere compromesso la funzione di generica garanzia del patrimonio sociale, ledendone la integrità), bensì dei fiducianti, ai quali soltanto - come a terzi danneggiati - spetta la legittimazione in ordine alla azione "individuale" di cui all'art. 2395 c.c.. Sicché, accolto il primo motivo comune ad entrambi i ricorsi, e negata ai commissari liquidatori la legittimazione in ordine all'azione di responsabilità da essi esercitata nei confronti dell'amministratore TA e del sindaco IT (per mala gestio dei beni fiduciati), la sentenza impugnata deve essere sul punto cassata senza rinvio (art. 382, comma 3, seconda parte, prima ipotesi, c.p.c.), poiché "la causa non poteva essere proposta" dai commissari ad essa non legittimati. Sussistono giusti motivi di compensazione tra le parti (ricorrenti e commissari resistenti) delle spese dell'intero giudizio.

P. Q. M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo di entrambi, dichiara assorbiti gli altri motivi, cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto a compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 23 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 21 maggio 1999