34256 / 12 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Асл Camera di Consiglio del 12.7.2012 Composta da Dott. Claudia Squassoni Presidente Amoresano Consigliere rel.Dott. Silvio Sentenza N. 1610 Dott. Luigi Marini Consigliere Dott. Maria Pia Savino Consigliere Dott. Alessandro Andronio Consigliere Registro Generale N.3731/2012 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da 1) LD RI nato il [...] avverso l'ordinanza del 19.10.2011 del Tribunale di Rimini sentita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano sentite le conclusioni del P. G., dr. Vito D'Ambrosio, che ha chiesto annullarsi senza rinvio l'ordinanza impugnata sentito il difensore, avv. Fabio Malpezzi, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso 1 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 19.10.2011 il Tribunale di Rimini rigettava la richiesta di riesame proposta nell'interesse di LD RI avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Rimini in data 4.8.2011 di una imbarcazione da diporto, immatricolata presso il registro delle imbarcazioni della Repubblica di San MA, nella disponibilità di LD RI e di proprietà della ID Fiancial Services s.a, ipotizzandosi a carico dell'LD e del coindagato OL il reato di cui agli artt. 110 c.p, 292, 295 u.co. DPR 43/1973, art.70 DPR 633/1972. Rilevava il Tribunale che, secondo l'ipotesi accusatoria, l'LD, formalmente detentore dell'imbarcazione in forza di un contratto di locazione con la società di diritto sammarinese Coloy srl, amministrata dal OL (società a sua volta locataria dell'imbarcazione in forza di contratto di Icazione finanziaria concluso con la proprietaria Erwidicol IA Services anche essa amministrata dal OL), fosse in effetti il proprietario. Veniva quindi ipotizzata la simulazione della locazione e la dissimulazione del trasferimento di proprietà. Dopo aver richiamato la giurisprudenza di legittimità in tema di misure cautelari reali in ordine alla sufficienza che l'ipotesi accusatoria sia astrattamente sussumibile in una fattispecie di reato, assumeva il Tribunale che nella contestazione del reato di cui agli artt.292, 293 e 295 DPR 43/73 debba ritenersi compresa l'evasione dell'IVA all'importazione, che si caratterizza come un diritto di confine, trattandosi di imposta di consumo a favore dello Stato. Riteneva, inoltre, il Tribunale che il Codice Doganale comunitario, istituito dal reg.CEE n.2913/1992, che considerava San MA parte del territorio doganale della Comunità, fosse stato modificato dal Reg.CEE 82/97, per cui l'ipotizzato passaggio del bene da una società sammarinese ad una italiana integrava una importazione da un paese extracomunitario ad un paese comunitario;
tanto non era escluso dall'Accordo di cooperazione e di Unione Doganale tra L'Unione europea e San MA del 16.12.1991, in quanto l'art.5 fa salvi gli impegni esistenti fra la Repubblica di San MA e la Repubblica Italiana in virtù degli scambi di lettere del 21.12.1972, sia perchè il reg.CEE n.82/97, nello stabilire che il territorio di San MA non può essere considerato parte del territorio doganale della Comunità, chiarisce che l'accordo definisce semplicemente i territori in cui detto accordo si applica Irrilevante infine, secondo il Tribunale, era la circostanza che l'imbarcazione prima di essere immatricolata a San MA fosse stata immatricolata in Italia. Sussisteva, pertanto, il fumus del reato ed il periculum in mora, essendo prevista la confisca obbligatoria in caso di condanna.

2. Ricorre per cassazione RI LD, a mezzo del difensore, denunciando, con il primo motivo la inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione alla ritenuta astratta configurabilità del reato di contrabbando. Il Tribunale non ha preso in considerazione i rilievi della difesa in sede di riesame. In forza dell'Accordo di Cooperazione e di Unione doganale del 16.12.1991 (in vigore dal 28.3.2002) non trova applicazione l'art.558 e ss. del Reg. CE 2454 /93, essendo intervenuta una vera e propria unione doganale e di libero commercio. 2 А Viene quindi meno l'astratta configurabilità del reato di contrabbando, essendo l'imbarcazione circolata nell'ambito dell'Unione doganale. Tanto è stato affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.42073 del 16.11.2011 in una vicenda assolutamente analoga. Con il secondo motivo denuncia l'erronea applicazione della legge penale in relazione all'astratta configurabilità del reato di contrabbando relativamente al mancato versamento dell'IVA e alla qualificazione dell'IVA quale diritto doganale o di confine. Secondo la giurisprudenza di legittimità infatti l'IVA non può ricomprendersi nei diritti di confine, per cui l'evasione della stessa non integra il reato di contrabbando. Con il terzo motivo, infine, denuncia la violazione di legge, con riferimento, all'art. 125 co.3 c.p.p. ed all'art.321 co.1 e 2 c.p.p. e la mancanza di motivazione in ordine all'indicazione degli elementi su cui si fonda il fumus del reato ipotizzato a carico dell'indagato. Il Tribunale non ha preso in alcuna considerazione la documentazione prodotta dalla difesa, attestante che proprietaria dell'imbarcazione è la società ID IA IC che ha concesso il bene in locazione alla società ON srl e che l'LD è mero detentore. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato nei limiti e nei termini di seguito indicati.

2. Secondo il Codice Doganale Comunitario, istituito dal Regolamento CEE n.2913 del 12.10.1992, “i seguenti territori, situati fuori dal territorio degli Stati Membri, sono considerati parte del territorio doganale della Comunità, in ragione delle convenzioni e dei trattati che sono ad essi applicabili: ...c) Italia: il territorio della Repubblica di San MA quale è definito nella convenzione conclusa il 31 marzo 1939 “(Legge n.1220 del 6.6.1939)- art.3 comma 2 lett.c. L'accordo di Cooperazione ed Unione Doganale tra la Comunità Economica Europea e la Repubblica di San MA firmato il 16.12.1991 ed in vigore dall'1.4.2002 prevede che San MA sia inserito nel territorio doganale della Comunità Europea ed istituisce formalmente un'unione doganale tra la Comunità europea e la Repubblica di San MA "per quanto riguarda i prodotti di cui ai capitoli da 1 a 97 della tariffa doganale comune (art.2) e, come riconosce lo stesso Tribunale, "gli scambi commerciali tra la Comunità e la Repubblica di San MA vengono effettuati in esenzione da tutti i dazi all'importazione e all'esportazione, comprese le tasse di effetto equivalente..” (art.6 comma 1). Pur dando atto di siffatte previsioni, i Giudici del riesame ritengono che il reg.CEE n.82/1997, nello stabilire che "il territorio di San MA non può in alcun modo essere considerato parte del territorio doganale della Comunità, chiarisce che l'Accordo semplicemente “definisce i territori in cui detto accordo si applica” (pag.4 ord.), per cui si è in presenza di una importazione da un paese extra CEE ad un paese comunitario, con conseguente conseguente configurabilità del reato di contrabbando doganale per omesso versamento dell'IVA all'importazione. Ma, come ha già affermato questa Corte con la recente sentenza n.42073 del 6.10.2011, “in virtù dell'art.6 dell' Accordo di cooperazione e di unione doganale tra la Comunità economica europea e la Repubblica di San MA (stipulato il 16 dicembre 1991 ed in vigore dal 28 marzo 2002), gli scambi doganali con l'Italia 3 A vengono effettuati in esenzione da tutti i dazi all'importazione ed all'esportazione”. Né può ritenersi, come assume il Tribunale, che vi sia stata una sorta di "abrogazione” dell'Accordo per effetto del Reg.CE n.82/1997, dal momento che, al contrario, detto Regolamento fa salvo l'Accordo di Cooperazione e di Unione Doganale tra la Comunità Economica Europea e la Repubblica di San MA e si limita ad affermare che il territorio di San MA non possa, stante la stipula di una convenzione bilaterale, essere considerato territorio doganale della Comunità, ma parte dell'area di libero commercio venutasi a creare a seguito dell'istituzione dell'Unione doganale tra la Repubblica di San MA e la Comunità Europea.

3. L'IVA all'importazione non può, però farsi rientrare (come sembra ritenere il Tribunale) tra i diritti di confine. La giurisprudenza più datata di questa Corte riteneva che nella contestazione del reato di cui agli artt.292, 293 e 295 DPR 43/1973 ben potesse ricomprendersi l'IVA all'importazione che "è uno dei diritti di confine, avendo natura di imposta di consumo a favore dello Stato, la cui imposizione e riscossione spetta esclusivamente alla dogana in occasione della relativa operazione di imputazione. La sottrazione dell'IVA all'importazione è, quindi, sottrazione ad un diritto doganale di confine, sanzionata esclusivamente dalla legge doganale come reato di contrabbando" (cfr.Cass.pen. Sez. 3 n. 1298 dell'8.7.1992). Tale impostazione è stata da tempo superata perchè in contrasto con lo stesso dato normativo che rimanda alle disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di confine soltanto "quoad poenam” (l'art.70 DPR 26-10.1972 prevede, infatti, che si applicano, per quanto concerne le controversie e le sanzioni, le disposizioni delle leggi doganali relative ai diritti di confine). Si è infatti costantemente affermato che l'imposta sul valore aggiunto ha natura di tributo interno che, è, comunque, dovuta anche nell'ipotesi di abolizione dei dazi doganali. La questione è stata più volte esaminate in relazione alle merci importate dalla ED IC a seguito dell'Accordo 19.12.1992 tra la CEE e la Svizzera con cui sono stati aboliti i dazi doganali in senso proprio e le tasse ad effetto equivalente (cfr. ex multis Cass.pen.sez. 3 n.17432 del 22.3.2005). Nella motivazione di tale sentenza si afferma: “Il tribunale del riesame ha escluso la configurabilità del reato di cui all'art 70 del D.P.R. n. 633 del 1972 interpretando erroneamente, sia l'accordo del 19 dicembre 1992, stipulato tra la CEE e la confederazione IC, che la sentenza di questa sezione n. 10677 del 2004. Invero l'accordo anzidetto, il quale in base all'articolo 228 del Trattato CEE è vincolante sia per le istituzioni comunitarie che per gli Stati membri, prevede il divieto e la soppressione graduale ma ormai compiuta dei dazi doganali all'importazione e delle tasse ad effetto equivalente (artt. 3 e 6), ma non dell'IVA all'importazione, trattandosi d'imposta il cui presupposto economico e finanziario è del tutto diverso da quello dei dazi doganali e non costituisce duplicazione di questi pur essendo per motivi di opportunità e di politica fiscale accomunata agli stessi nel sistema di riscossione e nel regime sanzionatorio. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con sentenza del 25 febbraio del 1988, causa n. 299 del 1986, ha statulto che l'IVA all'importazione costituisce un tributo interno e non una tassa ad effetto equivalente al dazio doganale. Di conseguenza tale tributo è compatibile con il principio di neutralità dell'imposta sancito con l'articolo 95 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, il cui scopo è quello di garantire la libera circolazione delle merci nell'ambito comunitario, con l'eliminazione di tributi interni aventi effetti discriminatori tra merci nazionali e merci comunitarie importate, ad una duplice condizione: a) che la merce importata non sia soggetta a doppia imposizione (nel Paese d'esportazione ed in quella 4 * d'importazione); b) che l'infrazione relativa all'IVA all'importazione non sia sanzionata più severamente di quella relativa agli scambi interni. Questa Corte, con riferimento all'Accordo con la ED IC (cfr. Cass. sez. 3^, 13 aprile 1994 Antoci;
n. 6049 del 1998, Rossini, n. 22555 del 2002), ha già evidenziato una sostanziale identità di ratio tra gli artt 3 e 6, che sopprimono i dazi doganali all'importazione e le tasse ad effetto equivalente, e l'articolo 95 del Trattato, giacché entrambe le composite disposizioni normative sono l'espressione dello stesso principio di libera circolazione delle merci ed ha sottolineato che, mentre l'articolo 95 del Trattato vieta agli Stati membri di applicare direttamente o indirettamente ai prodotti degli altri Stati imposte interne di qualsiasi natura superiori a quelle applicate sui prodotti nazionali similari, l'articolo 4 dell'Accordo con la ED IC stabilisce che "le disposizioni relative alla graduale soppressione dei dazi doganali all'importazione sono applicabili anche ai dazi doganali a carattere fiscale" e aggiunge che "le parti contraenti possono sostituire con una tassa interna un dazio doganale a carattere fiscale o l'elemento fiscale di un dazio doganale". In sostanza l'Accordo, da un lato, estende la soppressione dei dazi doganali anche a quelli di carattere fiscale, dall'altro, allo Stato che abbia soppresso un dazio fiscale concede la facoltà di sostituire il dazio soppresso con una tassa interna. In base all'Accordo anzidetto l'introduzione clandestina di merce dal territorio elvetico non integra il reato di contrabbando, ma può configurare quello di cui all'articolo 70 D.P.R. n. 633 del 1972 a condizione però che la merce introdotta non sia soggetta a doppia imposizione e cioè non sconti in Italia un'imposta già pagata all'esportazione. La doppia imposizione, infatti, introducendo un trattamento discriminatorio tra merci nazionali e merci importate, violerebbe I principio di neutralità commerciale dell'imposta voluto dall'articolo 4 dell'Accordo e perciò sarebbe inapplicabile per contrasto con l'Accordo stesso, il quale come già detto, a norma dell'articolo 228 del Trattato, è vincolante, non solo per le istituzioni Comunitarie, ma anche per gli Stati membri. La prova di avere assolto il tributo in Svizzera deve essere fornita dall'importatore. La sentenza di questa stessa sezione n. 10677 del 2004 non ha contrastato l'orientamento consolidato dianzi esposto, ma ha escluso la configurabilità del reato di cui all'articolo 70 perché si è ritenuta provata in quella fattispecie la doppla imposizione. Anzi l'orientamento tradizionale è stato recentemente ribadito anche dalla seconda sezione di questa corte con la decisione n. 43473 del 2004" (conforme Cass.sez.3 n.36198 del 4.7.2007 che sottolinea come, trattandosi di tributo interno e escluso il contrasto del regime dell'IVA all'importazione e le relative sanzioni con l'art.95 del Trattato CE in materia di libera circolazione).

4. Non sono stati però minimamente chiariti e precisati, anche alla luce delle deduzioni delle parti, i presupposti che rendevano applicabile, nel caso di specie, l'IVA all'importazione nella misura calcolata di euro 172.986,25. 4.1. Non c'è dubbio che, a norma dell'art.325 c.p.p., il ricorso per cassazione possa essere proposto soltanto per violazione di legge. Secondo le sezioni unite di questa Corte ( sentenza n.2/2004, Terrazzi), nel concetto di violazione di legge può comprendersi, però, la mancanza assoluta di motivazione 0 la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l'art. 125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall'art.606 lett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento (cfr. anche Sez.Un.n.25932 del 29.5.2008-Ivanov). Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi) ritiene che nei procedimenti 5 A incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, al quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuali che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul “meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento. L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono in una prospettiva di ragionevole probabilità di sussumere l'ipotesi formulata n quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric.Di Luggo). Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell'antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell'accertamento del “fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive. Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n.23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd.fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli;
Cass.sez.3, 1.7.1996, Chiatellino;
30.11.199, Russo;
2.4.2000, P.M.c.Cavagnoli; n.5145/2006).

4.2. Il Tribunale, senza minimamente tener conto delle deduzioni del ricorrente, si è limitato, dopo aver riportato quanto emergeva dalla richiesta del P.M. di sequestro preventivo ("... in ipotesi accusatoria s'assume la simulazione d'una locazione e la dissimulazione d'un trasferimento di proprietà dell'imbarcazione, escamotage atto ad evitare il versamento dell'IVA dovuta per l'importazione del bene”) ad affermare testualmente: "che dunque l'ipotizzato passaggio di proprietà del bene di cui si tratta, immatricolato nel registro delle imbarcazioni da diporto della Repubblica di San MA, ceduto da una società commerciale di diritto sammarinese, avente sede in San MA, ad una società commerciale italiana, ben potrebbe integrare un'importazione da un paese extra CEE ad un paese comunitario" (pag.4 ord.). Trattasi, palesemente, di motivazione apodittica, apparente e per di più "perplessa".

5. Rimanendo assorbita ogni altra doglianza, l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Rimini per nuovo esame, tenendo conto dei principi di diritto e dei rilievi sopra indicati.

P. Q. M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Rimini Così deciso in Roma il 12.7.2012 Il Presidente Il Consigliere est. DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL - 7 SET 2012 IL CANCELLIERE Luana Mariani 7