Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLINO DELL'ANNO - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
FFSS SPA - FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA via degli Scipioni 288, presso lo studio dell'avvocato MATTIA PERSIANI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato SILVANO PICCININNO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA ON;

- intimato -

avverso la sentenza n. 108/99 del Tribunale di TARANTO, depositata il 28/01/99 - r.g.n. 3473/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/02 dal Consigliere Dott. Luciano VIGOLO;

udito l'Avvocato PICCININNO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per l'accoglimento del terzo motivo del ricorso e rigetto nel resto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
Con sentenza in data 14 128 gennaio 1999, il Tribunale di Taranto rigettava l'appello proposto dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato nei confronti del dipendente, sig. DO DU, avverso la sentenza del Pretore della stessa sede in data 9 dicembre 1993/14 novembre 1994 che aveva condannato la datrice di lavoro a pagare al lavoratore L.949.000, oltre accessori, quale indennizzo per il lavoro prestato nel settimo giorno (di domenica) nel periodo 1985-1989, con cadenza mensile, quale lavoratore non turnista, addetto alla manutenzione e non all'esercizio, e aveva respinto altre domande del lavoratore, in particolare quella di indennizzo per la porzione di sola reperibilità (di ore 16.48, ulteriore rispetto a quella concretamente utilizzata, di ore 7.12). Ha ritenuto il giudice di appello (per quanto interessa in questa sede) che la prestazione fornita dopo sei giorni di lavoro consecutivi, a seguito di spostamento del riposo domenicale, dà diritto ad un ristoro economico a titolo indennitario determinabile equitativamente, anche se il lavoratore abbia fruito di riposo compensativo. Infatti, la speciale indennità per il lavoro domenicale (c.d. soprassoldo) compensa esclusivamente la maggiore penosità qualitativa del lavoro domenicale - cioè la privazione della possibilità di impiegare il tempo libero in attività religiose, culturali, ricreative e di arricchimento delle relazioni familiari, sociali e culturali -, ma non anche la maggiore penosità quantitativa (sotto il profilo della maggior usura per mancato recupero delle energie psico-fisiche e quello della peculiare gravitosità del limite all'autonomia personale durante la reperibilità nei giorni destinati al riposo). Tale compenso, se non previsto dal contratto collettivo, andava riconosciuto ai sensi dell'art.36 della Costituzione e doveva essere determinato in via equitativa, indipendentemente dalla prova circa la effettiva sussistenza del danno.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre la Società Ferrovie dello Stato p.a. con quattro motivi e memoria illustrativa. Il DU è intimato.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Col primo motivo di ricorso, la Società denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2109, primo comma, cod. civ., dell'art. 1, secondo comma, n.9 e dell'art.5 della legge 22 febbraio 1934 n.370 e dell'art.2099 cod. civ. in relazione all'art.36 Cost. (art.360 n.3, cod. proc. civ.). Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5, cod. proc. civ.). Rimprovera alla sentenza impugnata di avere violato la legge per non avere considerato che la prestazione nel settimo giorno domenicale, con differimento del giorno di riposo settimanale ad altro giorno della settimana, non costituiva fatto illecito dal quale potesse derivare onere risarcitorio. La questione dell'eventuale compenso aggiuntivo doveva risolversi ai sensi del primo comma (alla luce del quale era stato enucleato il concetto di maggiore penosità qualitativa del lavoro domenicale) e non del terzo comma dell'art.36 Cost.. Peraltro, il diritto alla maggiorazione per usura (penosità
quantitativa) andava correlato alla retribuzione complessivamente considerata (come determinata dalla contrattazione collettiva) e non con riferimento a singoli suoi elementi e alle prestazioni accessorie.
Il motivo è infondato.
In realtà lo speciale emolumento del quale si discute, connesso alla maggiore gravosità quantitativa delle prestazioni rese nel settimo giorno destinato al riposo, in relazione alla mancata fruizione del riposo settimanale (se non in un giorno successivo rispetto al settimo giorno lavorativo, sicché il riposo in detto giorno successivo è solo in parte compensativo della sua mancata fruizione nel settimo giorno), non ha natura propriamente retributiva, ne' risarcitoria, sibbene indennitaria.
Questa Corte ha, infatti, avuto occasione di affermare che la legittimità, a norma dell'art.5 della legge 22 febbraio 1934, n.170, dello spostamento del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica, anche con una cadenza variabile per cui detto riposo intervenga oltre il sesto giorno lavorativo, non esclude che al lavoratore sia dovuto, in relazione all'attività lavorativa del settimo giorno consecutivo e nonostante il godimento di un riposo compensativo oltre tale giorno, un compenso - che è determinabile anche equitativamente - a titolo non di risarcimento, ma di indennizzo per la privazione, pur legittima, della pausa destinata al recupero delle energie psicofisiche. Il diritto a tale prestazione indennitaria - che è satisfattiva di un pregiudizio diverso da quello della particolare penosità del lavoro prestato di domenica con fruizione del riposo compensativo in un giorno diversa ma nell'arco della settimana - non è escluso dalla circostanza che la disciplina collettiva preveda un particolare trattamento retributivo per la prestazione lavorativa domenicale, salvo che tale trattamento risulti desinato a compensare, oltre la penosità del lavoro festivo, anche l'usura dell'attività lavorativa prestata nel (o anche oltre il) settimo giorno consecutivo (cfr. Cass.20 gennaio 1989, n. 342). Ne consegue che nella determinazione dell'indennizzo in via equitativa deve farsi riferimento, più che alla retribuzione in senso proprio, quale prevista dall'art.36, primo comma, della Costituzione, e al principio generale secondo cui la proporzionalità
e la sufficienza della retribuzione deve conseguire ad una sua valutazione complessiva e non per singoli elementi della retribuzione stessa (Corte cost. n. 227/1982, ord. 114/1988, sent. 314/1987, 229/1983), alla specificità dell'indennizzo di un peculiare sacrificio, tanto più che la società ricorrente si limita a contestarne la debenza senza adeguatamente spiegare la ragione per la quale il sacrificio sarebbe già ricompensato con la retribuzione complessivamente corrisposta in base alla contrattazione collettiva. Infatti, la specificità dell'indennizzo non può comportare che, ove alla sua determinazione non abbia provveduto quest'ultima, lo stesso non debba essere riconosciuto, così equiparandosi (in una pretesa valutazione globale) la retribuzione complessiva a quella dei lavoratori che non abbiano sopportato il sacrificio di dover effettuare la prestazione nel settimo giorno festivo, ma comporta, invece, secondo i principi generali, che tale indennizzo debba essere determinato dal giudice in via equitativa (art.432 c.p.c.). D'altra parte, deve rilevarsi che la società ricorrente non deduce di avere sollevato nei giudizi di merito contestazioni concernenti il quantum dell'indennizzo riconosciuto ai lavoratore. Col secondo motivo, la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1371 cod. civ. in relazione all'art.47 del c.c.n.l. 18 luglio 1990 e art.43 all.7 allo stesso c.c.n.l. (art.360 n.3 cod. proc. civ.) nonché dell'art.6 della legge n.885 del 1980. Carenza di motivazione su un punto essenziale della controversia (art.360, n.5 cod. proc. civ.) e si duole che il Tribunale abbia affermato che la prestazione resa in turno di reperibilità nella domenica, settimo giorno, determinerebbe una maggiore penosità quantitativa priva di specifico compenso secondo le previsioni collettive. Ma queste, secondo il ricorrente, erano state interpretate in modo frammentato e circoscritto a ciascuna delle singole clausole, infatti, l'art.47 del c.c.n.l. (riprendendo il disposto dell'art.6 della legge n.885/1980) dispone che il soprassoldo domenicale spetta a tutto il personale ferroviario comunque chiamato a prestare servizio nelle giornate domenicali. La disciplina sindacate, nel compensare in modo eguale prestazioni di lavoro domenicale diverse (dei turnisti, cioè del personale in turno di 24 ore, e del personale ad orario fisso, soggetto ad un solo turno mensile di reperibilità, non costituente vero e proprio turno di lavoro) ha evidentemente inteso compensare per i non turnisti, come il DU, al tempo stesso, la specifica qualità e quantità della prestazione lavorativa domenicale nel settimo giorno. Tanto più evidente è la violazione di legge in quanto la prestazione di lavoro resa in turno di reperibilità nella domenica settimo giorno non è considerata dalla disciplina sindacale. Erroneamente la sentenza aveva confuso l'obbligo di reperibilità domenicale in turno - con il consenso degli interessati, anche nelle giornate di riposo settimanale (il consenso concerneva il luogo della disponibilità alla prestazione) - con la concreta prestazione lavorativa. La maggiore penosità quantitativa essendo meramente potenziale avrebbe dovuto essere concretamente accertata non potendosi fare ricorso alla comune esperienza o a presunzioni. Tali considerazioni avrebbero dovuto indurre a ritenere compreso nel soprassoldo domenicale erogato in misura uniforme per turnisti e non turnisti la remunerazione anche del modico coefficiente di penosità quantitativà aggiuntiva delle speciali modalità della prestazione consistente nella mera reperibilità.
Il motivo non può essere accolto.
Esso presenta, anzitutto, profili di inammissibilità in quanto propone una questione di interpretazione dell'art.47 del c.c.n.l., vale a dire una questione di merito la cui soluzione, ad opera del giudice di merito, non è censurabile in sede di legittimità se non per vizi logici o per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in particolare delle norme di ermeneutica contrattuale di cui agli artt.1362 e segg. c.civ.. Con le doglianze appena esposte, peraltro, la ricorrente, con la semplice citazione dell'inciso dell'art.47 del c.c.n.l., secondo cui il soprassoldo domenicale spetta a tutto il personale ferroviario comunque chiamato a prestare servizio nelle giornate domenicali, si limita a proporre una particolare interpretazione di una disposizione collettiva non del tutto pertinente alla fattispecie e niente affatto univoca in quanto non si discute del soprassoldo domenicale, ma dell'indennizzo del lavoro nel settimo giorno consecutivo e non sembra rispondere ad una indefettibile necessità logica la conseguenza che tale indennizzo premierebbe anche il lavoro domenicale nel settimo giorno dei non turnisti, tratto dalla premessa che la sua misura è identica a quella prevista per i turnisti che lavorano sempre nel settimo giorno consecutivo.
La mancata previsione dell'indennizzo nella disciplina sindacale, lungi dall'escluderne la spettanza, giustamente ha indotto il giudice di merito a riconoscerla e a determinarla in via equitativa. Come risulta dall'esposizione in fatto che precede, e anche dalle precisazioni contenute a pag.7 sub n.11 del ricorso, già il Pretore aveva escluso l'indennizzabilità della mera reperibilità nel settimo giorno (che si protraeva per 16 ore e 48 minuti), senza doglianze a tale proposito del lavoratore, sicché su tale punto si è formato cui il giudicato e inammissibile appare quindi il rilievo del ricorrente secondo il modico coefficiente di penosità connesso a tale periodo di mancato espletamento in concreto di attività lavorativa ne comporterebbe l'assorbimento nel soprassoldo domenicale. Infatti, i giudici di merito hanno determinato l'indennizzo per le ore 7 e 12 minuti durante le quali vi era stata effettiva e materiale prestazione lavorativa durante il turno di reperibilità.
Resta assorbito dalle considerazioni sinora svolte il terzo motivo di ricorso col quale le Ferrovie, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art.2099 cod. civ. in relazione all'art.39 Cost. (art.360 n.3 cod. proc. civ.) si dolgono che la sentenza abbia determinato in via equitativa il maggior compenso del lavoro domenicale nel settimo giorno, alterando così la disciplina contrattuale collettiva, attraverso un uso parcellizzato del disposto dell'art.36, primo comma, Cost.. Col quarto motivo, è denunciata dalla ricorrente violazione e falsa applicazione dell'art.2099 cod. civ. in relazione all'art.36, primo comma, e all'art. 134 Cost. (art. 360 n. 3 cod. proc. civ.). Carenza di motivazione su un punto essenziale della controversia (art.360 n.5 cod. proc. civ.), sostenendosi che lo speciale compenso aggiuntivo era stato riconosciuto anche per il periodo dal 1985 al 1989, durante il quale il trattamento economico e giuridico del personale dipendente dall'Ente Ferrovie dello Stato era disciplinato dalla legge, essendosi trattato di rapporto di pubblico impiego, e non dal contratto collettivo. Sicché il giudice di appello avrebbe dovuto, eventualmente, sottoporre al vaglio della Corte costituzionale la disciplina legislativa ove la avesse ritenuta contrastante con l'art.36 della Costituzione. Contrariamente all'assunto della società ricorrente, a seguito dell'entrata in vigore della legge n.210 del 1985 (art.21), il rapporto di pubblico impiego del personale dell'ex Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato si è trasformato in rapporto di natura privatistica (cfr. Cass., Sez. Un., 11 giugno 2001, n. 7865), seppure sino all'entrata in vigore dei contratti collettivi esso era regolato dalla disciplina legislativa precedente.
Tanto precisato, il motivo si appalesa assolutamente generico laddove non illustra tale disciplina sotto il profilo di una sua eventuale contrarietà alla Costituzione. D'altro canto, come questa Corte ha ritenuto con la sentenza 26 gennaio 2002, n. 962, l'assenza di previsione legislativa di un emolumento specifico per una determinata prestazione lavorativa, neppur essa prevista dalla legge (sicché la mancata previsione dell'emolumento non può interpretarsi nel senso della volontà di escluderlo), ben può trovare adeguato riscontro nell'applicazione diretta del principio di cui all'art.36 della Costituzione, in rapporto divenuto ormai di diritto privato.
Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, il ricorso deve essere rigettato.
Non deve provvedersi sulle spese non essendo la parte vittoriosa costituita.

P.T.M.
La Corte rigetta il ricorso. Nulla spese.
Così deciso in Roma, il 13 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2002