Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 07/05/2009
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAMENDOLA Francesco - Consigliere - N. 952
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 007259/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) LO AN N. IL 28/05/1988;
avverso ORDINANZA del 29/12/2008 TRIB. LIBERTÀ di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. Oscar Cedrangolo, per il rigetto del ricorso;

Udito l'avv. Rotundo.
RITENUTO IN FATTO

1. RE LO impugna la ordinanza in epigrafe indicata con quale il giudice del riesame ha confermato il provvedimento cautelare che ha applicato nei suoi confronti la custodia cautelare in carcere per il delitto di partecipazione ad associazione mafiosa e, in particolare, organico alla cosca dei "papaniciari" 1.1.11 giudice del riesame ha condiviso le valutazioni espresse dal giudice cautelare e, dopo avere descritto gli elementi relativi alle struttura associativa, ha riportato ampi stralci delle dichiarazione dei collaboratori IG AV e AR EN;

dichiarazioni, pone in rilievo il giudice del riesame, dalle quali emerge il ruolo di RE LO, inserito nel c.d. "gruppo dei papaniciari" e impegnato nel riscuotere le estorsioni dagli esercizi commerciali ubicati lungo la SS 106 in località Passovecchio, nonché di istallazione di giochi di video poker. Si tratta di dichiarazioni rese da personaggi che hanno appreso direttamente i fatti poiché hanno ricoperto ruoli di rilievo nell'ambito della criminalità organizzata della zona del crotonese e i quali hanno manifestato un reale intento collaborativo.
Ad avviso del giudice cautelare, il quadro indiziario emerso da tali dichiarazioni, tra loro riscontrato nei punti più significativi, dimostra, con particolare consistenza e gravità, la esistenza di organizzazioni criminali armate e dedite a traffici di stupefacenti e a molteplici reati contro le persone e il patrimonio nonché la organica partecipazione alla struttura associativa "ME" dei quali LO è stato uno dei fedelissimi. La credibilità dei dichiaranti è avvalorata, per il giudice del riesame, dalla circostanza che ciascuno di essi ha rivestito un ruolo di spicco all'interno delle sodalizi di appartenenza - tra i quali vi è IG AV posto al vertice dell'omonimo gruppo - e che hanno avuto contatti privilegiati con gli altri appartenenti alle associazioni operanti sul territorio.
Specifico significato assumono, per il giudice del riesame, i contatti telefonici specificamente descritti e indicati nell'ordinanza impugnata dai quali emerge la fiducia del capo clan LU ME nei confronti di LO, nonché la esistenza di collaborazione con altri associati, quali RE, LI e RA.
Quanto alla dedotta nullità dell'ordinanza cautelare per l'omessa trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni e comunicazioni intercettate e utilizzate quale fondamento per l'adozione del provvedimento cautelare, il tribunale rileva che la declaratoria di illegittimità dell'art.268 c.p.p., non può che essere interpretata nel senso che l'atto debba essere richiesto al giudice che ha emesso il provvedimento. La questione non può essere posta al tribunale del riesame che deve limitarsi a esprimersi sugli atti posti a fondamento della richiesta del pubblico ministero. In tali termini, va interpretata e applicata la sentenza n. 336 del 2008 della Corte costituzionale. In conclusione, per il giudice del riesame, il quadro indiziario complessivo, costituto dalle dichiarazioni dei collaboratori e dalle intercettazione telefoniche, consente di affermare, allo stato attuale delle indagini, un solida e coerente gravità indiziaria per il delitto associativo dalla quale emerge che LO era introdotto nel contesto organizzativo e operava per conto e nell'interesse dello stesso con specifici compiti tra i quali quello importante di occultare le armi dei clan.
Quanto al profilo delle esigenze cautelari, si richiama la presunzione imposta dall'art. 275 c.p.p., comma 3, e la mancanza di elementi che autorizzino a superarla.

2. La difesa deduce:
- la violazione di legge in violazione all'art. 268 c.p.p., comma 2, art. 178 c.p.p., lett. c), e artt. 24 e 111 Cost., in quanto non è
stata correttamente applicata la sentenza costituzionale n. 336 del 2008 nella parte in cui ha dichiarato illegittimo l'art. 268 c.p.p.. Il richiamo alla pronuncia della Corte di Cassazione non è corretto poiché il tribunale non ha considerato quanto dedotto con la memoria depositata nella quale si precisava di avere richiesto al Pubblico Ministero la copia delle bobine registrate, rilascio che è stato negato.
Ciò a prodotto un vulnus al diritto di difesa e avrebbe dovuto comportare la nullità dell'ordinanza impositiva. Al riguardo, si sostiene che l'indagato, nella fase cautelare, deve essere messo in condizioni di accedere a tutte le fonti di prova poste a fondamento dell'accusa e svolgere in relazione a esse un'efficace e concreta difesa.
- il difetto di motivazione, sotto il profilo della manifesta illogicità e contraddittorietà in relazione agli artt. 192 e 273 c.p.p., e art. 275 c.p.p., comma 3, poiché a fronte del quadro indiziario delineato dal tribunale, non è stato affatto considerato il profilo personale di RE LO che stride con le conclusioni raggiunte. Egli è un ragazzo di soli venti anni che ha sempre vissuto nel nord Italia, in particolare Viadana (MN), con la madre. Solo da poco si è trasferito a Crotone dove vive da solo nella frazione Papanice.
Tali elementi, unitariamente considerati a quelli posti in rilevo dal tribunale, non consentono di ritenere raggiunta la gravità indiziaria.
Le due dichiarazioni poste ha fondamento dell'accusa non sono state valutate nei termini imposti dalla giurisprudenza di legittimità, che pur ammettendo una valutazione incrociata richiede riscontri di attendibilità anche intriseci.
L'attendibilità di NV, attraverso la molteplici dichiarazioni da costui rilasciate, avrebbe posto in rilevo notevoli dubbio sulla sua genuinità. Egli ha riferito circostanze assolutamente frammentarie e non precise anche con riferimento all'individuazione di LO. L'accusa mossa a LO di appartenere a una associazione dedita al traffico di stupefacenti è stata ritenuta inidonea dal tribunale proprio in base alle stesse dichiarazioni di AV.
Anche le circostanze riferite da LO, che dovrebbero essere il riscontro li quanto riferito da AV, sono prive di ogni consistenza. Vi sono elementi di confusione nella indicazione di LO e nel riconoscimento fotografico effettuato. AR non riferisce nulla quanto al ruolo di LO e non da riscontro alla presenza di LO nell'abitazione ove era accudito AV nel periodo di "latitanza volontaria" a Papanice. Peraltro, la presenza di LO sarebbe stata priva di rilevo penale e costituirebbe solo un sospetto poiché all'epoca non vi era ancora un provvedimento cautelare.
Altro censura attiene alla mancata verifica di quanto oggetto di imputazione e gli indizi acquisiti. L'esame delle circostanze riportate nell'imputazione rivela che nessuno dei due collaboratori ne ha mai parlato.
Anche le conversazioni intercettate non forniscono riscontro alcuno in quanto completamente apodittiche e in ogni caso inidonee allo scopo. Il ricorrente ne sintetizza i contenuti per dimostrare la carenza di significato la impossibilità di considerarle riscontro. Ciò avrebbe dovuto comportare l'annullamento dell'ordinanza impositiva per carenza di elementi indiziari.

3. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1, delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Quanto al primo profilo relativo alla applicazione della sentenza costituzionale n. 336 del 2008 nella parte in cui ha dichiarato illegittimo l'art. 268 c.p.p., la risposta del giudice del riesame non può che qualificarsi corretta.
Questa Corte si è già espressa, come ricordato nell'ordinanza impugnata, nel senso che la richiesta volta ad ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni utilizzate ai fini dell'adozione di un provvedimento cautelare deve essere presentata al giudice che ha adottato la relativa misura coercitiva e non al Tribunale del riesame. Tale principio non può che essere riaffermato nel suo significato complessivo con la precisazione che la richiesta deve essere rivolta al pubblico ministero, nella cui disponibilità materiale e giuridica sono i documenti in questione nella fase delle indagine.
Peraltro, il pubblico ministero, dominus della fase investigativa, è l'unico abilitato, nell'ambito della procedura atipica configurata dalla sentenza costituzionale, a verificare eventuali limiti, collegati essenzialmente alla tutela della riservatezza di altri soggetti coinvolti nelle registrazioni delle conversazioni ed estranei a fatti e alla segretezza delle indagini per registrazioni di conversazioni non ancora ostensibili;
situazioni che possono incidere - certamente non più sul diritto di ottenere copia dei supporti magnetici - sulle modalità e tempi per provvedere al materiale rilascio delle copie.
Del resto, il Giudice delle leggi, ha dichiarato illegittimo l'art.268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, "dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate".
Appare evidente che tutto ciò non incide anzitutto sulla validità dell'ordinanza cautelare e, poi, sulla procedura di riesame e sui tempi in cui deve essere conclusa e non può essere oggetto di richiesta al giudice della procedura incidentale, il quale non ha la disponibilità di del nastro magnetico, e deve decidere su quanto posto a fondamento dell'ordinanza e su eventuali produzioni della difesa, tra i quali rientra anche il nastro magnetico ottenuto dalla difesa. Un ingiustificato e arbitrario rifiuto o in ogni caso della trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, può avere profili diversi rispetto a quelli processuali.
Il Giudice delle leggi non è intervenuto sulla disciplina della procedura incidentale cautelare bensì ha costruito una regola che impone un anticipato deposito dei supporti magnetici rispetto alla procedura ordinaria prescritta dall'art. 268 c.p.p.. Il diritto vivente è nel senso che il giudice per le indagini preliminari ben può utilizzare e porre a base dell'ordinanza di adozione della misura della custodia cautelare in carcere le intercettazioni telefoniche anche se contenute in "brogliacci" ovvero se riportate in forma riassuntiva, pur se non trascritte, purché siano state rispettate le norme processuali in ordine alle autorizzazioni e alle modalità d'esecuzione delle intercettazioni, essendo la sanzione di inutilizzabilità, prevista dall'art. 271 c.p.p., da considerare riservata alle ipotesi tassativamente indicate, riguardanti l'osservanza delle disposizioni previste dall'art. 267 c.p.p., e art.268 c.p.p., commi 1 e 3: tra esse, quindi, non rientra quella della mancata trascrizione nella fase delle indagini preliminari, trascrizione che deve, invece, sussistere nella fase dibattimentale, ai sensi dell'art. 268 c.p.p., comma 7 (Sez. 6^, 3 marzo 2000, dep. 27 marzo 2000, n. 1106; Sez. 6^, 28 marzo 2002, dep. 9 maggio 2003, n. 20715; Sez. 4^, 26 maggio 2004, dep. 8 ottobre 2009, n. 39469). Un diritto vivente che la Corte costituzionale appare confermare, sebbene non esplicitamente, là dove rileva che "... una previsione di deposito specificamente riferita all'incidente cautelare, ed alle sole comunicazione poste ad oggetto della relativa richiesta, si risolverebbe in una regola processuale nuova e, per molti versi, anomala, a cominciare dal fatto che l'adempimento riguarderebbe atti non presentati al giudice e sarebbe curato da un soggetto diverso dal giudice medesimo".
In conclusione, è "interesse" della difesa "...conoscere le registrazione poste alla base del provvedimento eseguito, allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali...", posizione giuridica tutelata e garantita per un più efficace esercizio del diritto di difese da attivare tempestivamente allo scopo di ottenere tempestivo rilascio. "Interesse" non tale, però, da integrare una regola che possa invalidare l'epilogo della richiesta cautelare e, in ogni caso, ritardare i tempi di definizione della procedura di riesame. La difesa, una volta ottenuta la copia del supporto magnetico e verificata le asserite incongruenze con i contenuti del c.d. "brogliaccio" è abilitata, in relazione al novum, a proporre ogni, ulteriore rimedio incidentale previsto dalla legge processuale. Corretta, dunque, la conclusione dell'ordinanza impugnata.

2. Quanto alle altre questioni oggetto di censura in relazione al significato delle conversazioni e alla ricostruzione operata dal giudice del riesame, il ricorso è in realtà diretto a ottenere una rilettura delle risultanze delle indagini e un rivalutazione della consistenza indiziaria e delle circostanze poste dal giudice del cautelare a fondamento della custodia cautelare in carcere, condivise e fatte proprie dal Tribunale.
Il giudice del riesame ha compiutamente esposto le ragioni per le quali ha ritenuto la sussistenza dei gravi indizi.
Il percorso argomentativo, sebbene riproduca in parte le motivazioni del provvedimento cautelare e ne sintetizza i contenuti significativi e condivisi dal giudice del riesame, è completo, logicamente corretto e privo di aporie.
L'ordinanza impugnata svolge, mediante una corretta dialettica con il provvedimento impositivo, una analisi delle questioni poste dalla difesa, attribuendo significato all'attività investigativa sviluppata dagli organi d'indagine.
Quaestio facti, di cui si è dato già conto nei punti significativi in narrativa, adeguatamente verificata e analizzata dal giudice cautelare e dal Tribunale.
Del resto, le valutazione della gravità indiziaria che - avvenendo nel contesto incidentale del procedimento de libertate e, quindi, allo stato degli atti, cioè sulla base di materiale conoscitivo ancora in itinere - deve essere orientata ad acquisire non la certezza, ma la elevata probabilità dell'indagato. Completezza e coerenza della motivazione, in tale contesto valutativo, rendono dunque inammissibile il sindacato richiesto a questa Corte di legittimità.

3. Anche la censura relativa alla modalità di custodia e alla dedotta violazione dell'art. 275 c.p.p., comma 4, in realtà si rileva una quaestio facti, correttamente e adeguatamente esaminata dal giudice del riesame.
Anzitutto, il giudice del riesame evoca la presunzione imposta dall'art. 275 c.p.p., comma 3, e la mancanza di elementi che autorizzino a superarla, tenuto conto dell'organicità del ruolo rivestito da LO e dalla certezza del pericolo di reiterazione che ne discende e, infine, mancanza di elementi dai quali rilevare l'inattualità pericolo.
Peraltro, la censura si caratterizza per la sua genericità, riproducendo gli elementi di fatto sottoposti all'esame del tribunale che ha reso al riguardo una specifica giustificazione, conforme ai parametri normativi di cui al citato art. 275 c.p.p., commi 3 e 4. 4. Il ricorso, dunque, è infondato e, norma dell'art. 616 c.p.p., l'imputato va condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda al Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2009