Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dr. Renato ACQUARONE Presidente del 14.10.1999
Dr. Vincenzo ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
Dr. Saverio Felice MANNINO Consigliere N. 3358
Dr. Vincenzo DI NUBILA Consigliere REGISTRO GENERALE
Dr. Carlo GRILLO Consigliere N. 28430/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da

1. DI LV IN, nato il 1^ gennaio 1945 a Barcellona P.d.G., 2. MAIO PROVVIDENZA, nata il [...] a [...] P.d.G. avverso la sentenza della Corte d'appello di Messina 6 aprile 1999 n. 602, con la quale - in parziale riforma della sentenza del Pretore di Barcellona P. di G. 20 marzo 1998 n. 108, da loro appellata, erano stati dichiarati colpevoli dei reati p. e p. a) dall'art. 20 lett. b) L. 28 febbraio 1985 n. 47; b) 17 e 20 L. 2 febbraio 1974 n. 64; c) 18
e 20 L. 2 febbraio 1974 n. 64; d) 9, 10 e 20 L. 2 febbraio 1974 n.64; e) 14 L. 2 febbraio 1974 n. 64, accertati in Barcellona P. di G.
il 27 aprile 1995, e condannati, con attenuanti generiche e continuazione e con i benefici di legge, alla pena di mesi uno di arresto e di L. 11 milioni di ammenda - sono stati prosciolti dai reati previsti di capi b-e) con riduzione della pena a giorni venti di arresto e L. 10 milioni di ammenda.
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S.F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del P.G., in persona del Dott. Gioacchino IZZO, il quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile;

osserva
IN FATTO E DIRITTO
Condannati con la sentenza sopra indicata per i reati a loro contestati, per aver costruito abusivamente un piano attico su una superficie di mq. 140 in sopraelevazione di un preesistente edificio a due piani, ON Di VO e RO IO propongono ricorso per cassazione chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. Nullità del processo per mancata assunzione di una prova ritenuta necessaria dal Pretore ai sensi dell'art. 507 c.p.p.;

2. Violazione dell'art. 606 lett. c) in relazione all'art. 63 c.p.p., perché non è stata accertata l'epoca della commissione del reato contestato, in quanto il Pretore ha usato per tale determinazione una dichiarazione proveniente dagli imputati contenuta in un'istanza presentata al Comune di Barcellona P. di G., inutilizzabile;

3. Gli imputati dovevano essere assolti perché nell'istruttoria dibattimentale non è stata raggiunta la prova della commissione dei reati contestati perché non è stato risolto il problema se le opere realizzate rientrano nella tolleranza di cantiere. Inoltre, manca la coscienza e volontà dell'azione, elementi necessari per integrare l'elemento psicologico del reato;
nulla è emerso a carico della IO;
il reato è prescritto.
Il ricorso è infondato.
Il potere del giudice di disporre d'ufficio ex art.507 c.p.p., ove lo ritenga assolutamente necessario, l'assunzione di nuovi mezzi di prova è finalizzato al principio del libero convincimento e, quindi, della ricerca della verità, che resta lo scopo insostituibile del processo penale in un ordinamento che nel principio di legalità trova il suo cardine fondamentale (v., per tutte, Cass., Sez. I, 12 maggio 1995 n. 6683, ric. Baggi). Perciò, la facoltà del giudice di ordinare l'assunzione di nuove prove da porre alla base del proprio convincimento, oltre quelle fornitegli dalle parti, non trova limitazioni nelle regole del processo neppure per quanto riguarda la corrispondente facoltà di revoca dell'ordinanza con cui è stato esercitato: trattandosi infatti, di un potere attribuito esclusivamente in funzione della libertà di giudizio è lo stesso giudice a stabilire se e in che limiti permane l'assoluta necessità di acquisire la prova di cui è stata ordinata l'assunzione.
La risposta, già data in questo senso dalla Corte all'appello degli odierni ricorrenti, appare dunque conforme ai principi dell'ordinamento processuale, per cui il primo motivo di ricorso risulta palesemente infondato.
Ugualmente privo di consistenza è il secondo motivo. Non è, infatti, ammissibile il richiamo a una norma processuale, quella dell'art. 63 c.p.p. che riguarda le dichiarazioni indizianti rese all'autorità o alla polizia giudiziaria dal non indagato o imputato, per dedurne l'inutilizzabilità di una fonte di prova extraprocessuale, qual è la dichiarazione dell'imputato sulla data di completamento dell'edificio abusivo da lui costruito, inserita nell'istanza di concessione in sanatoria presentata al comune competente.
Correttamente, pertanto, il Pretore ha posto la suddetta dichiarazione a sostegno della determinazione delle data di ultimazione dell'opera realizzata abusivamente dai ricorrenti. Il terzo motivo d'impugnazione è inammissibile, in quanto deduce in sede di legittimità una questione di merito, e comunque privo di fondamento.
La sentenza impugnata ha giustamente confermato quella di primo grado relativa all'accertamento della costruzione di n. 98 metri cubi in esubero rispetto ai volumi assentiti con l'autorizzazione edilizia loro rilasciata il 24 marzo 1995, e tanto basta per ritenere superata la c.d. tolleranza di cantiere, prevista dall'art. 7 L. R. Siciliana 1985 n.37 in ragione del 3%.
La questione, tuttavia, è stata esattamente ritenuta superata dal Pretore, il quale si è rifatto all'orientamento giurisprudenziale per cui la copertura del lastrico solare con un tetto a falde non è autorizzabile, ma richiede il preventivo rilascio di concessione edilizia, in quanto comporta la realizzazione di un aumento di volume e quindi, entro questi limiti, di una sopraelevazione (Cass. Sez. III 6 maggio 1994 n. 1447, ric. Vitolo). Anche la doglianza relativa alla presunta mancanza della coscienza e della volontà dell'azione costituisce una questione di merito, inammissibile nel giudizio di legittimità, ed è comunque smentita dall'esecuzione della costruzione abusiva, che ha natura dolosa, per cui non è possibile dubitare, e i Giudici di merito non hanno dubitato, della sussistenza e dell'imputabilità e dell'elemento psicologico.
Inoltre, nel ricorso si insiste sull'affermazione che nulla sarebbe emerso a carico della coimputata RO IO.
In realtà, come risulta dalla sentenza di primo grado, a carico della ricorrente è emerso che ha presentato insieme col marito la domanda di condono in sede amministrativa, dichiarando l'epoca della costruzione alla quale ha evidentemente preso parte come comproprietaria e coautrice e, quindi, come concorrente nel reato. A questo proposito si osserva, in termini generali, che il proprietario, il quale, essendo consapevole che sul suo terreno viene eseguita da un terzo una costruzione abusiva e potendo intervenire, deliberatamente se ne astiene, tiene una condotta omissiva che condiziona, rendendola possibile, l'azione esecutiva dell'opera abusivamente costruita, per cui questa diviene conseguenza diretta anche della sua omissione. L'ipotesi si inquadra perciò nella previsione del primo e non del secondo comma dell'art. 40 c.p., perché il rapporto giuridico esistente tra il proprietario ed il bene del quale ha diritto di disporre qualifica l'omissione pur sempre come risultato di un atto di gestione compiuto nell'esercizio del diritto di proprietà, senza che per l'esistenza del rapporto di causa - effetto occorra un ulteriore obbligo giuridico di impedire l'evento.
D'altra parte, il principio generale affermato nell'art. 41 c. 2 Cost., della funzione sociale della proprietà e dei limiti che al contenuto del diritto si possono, apportare per assicurarne la realizzazione - e il regime concessorio, cui è sottoposto in base alla L. 28 gennaio 1977 n. 10 il diritto del proprietario di edificare sul terreno di sua proprietà ne costituisce un esempio (C. Cost. 21 aprile 1983 n. 127), - comporta che il proprietario non possa utilizzare la cosa propria ne' consentire che altri la utilizzi, in ossequio al generale principio del neminem ledere, sancito negli artt. 2043 e sgg. c.c., in modo che ne derivi danno ai consociati ed abbia l'obbligo giuridico di non consentire che l'evento dannoso o pericoloso si realizzi (v. Cass., Sez. IV, 6 dicembre 1990 n. 4793, ric. Bonetti, secondo la quale la norma dell'art. 40 cpv. c.p. può e deve essere interpretata in termini solidaristici, avendo presenti le norme le norme degli artt. 2, 32 e 41 - e, si aggiunge qui, per la medesima ratio dell'art. 42 - della Costituzione;
contra, Cass., Sez. III, 27 ottobre 1995 n. 300, ric.
Abbate). Di qui l'esistenza del rapporto di causalità anche sotto il profilo considerato dall'art. 40 c. 2 c.p.. La questione, così risolta sotto il profilo del nesso di causalità, per quanto riguarda la natura della condotta si prospetta quanto meno sotto l'aspetto del concorso morale, non potendosi dubitare che anche la semplice tolleranza da parte di chi ha la disponibilità giuridica e di fatto del fondo di un intervento dispositivo di tale rilievo, dal quale deriva la trasformazione edilizia del fondo stesso, ponga in essere un contributo essenziale alla realizzazione dell'illecito (cfr, Cass., Sez. I, 22 maggio 1997 n. 4205, ric. Perfetto;
Sez. I, 27 gennaio 1996 n. 821, ric. Figlia e altro). Infatti, grazie alla tolleranza del proprietario, l'autore dell'illecito è lasciato nella disponibilità del terreno che gli consente di costruire l'opera senza concessione: il che è assai più che dar luogo a un rafforzamento della volontà dell'autore.
Indubbiamente, l'applicazione delle norme generali sul concorso di persone nel reato deve tener conto che l'art. 20 lett. b) L. 28 febbraio 1985 n. 47 configura due fattispecie di reato, in relazione all'esecuzione dei lavori in totale difformità dalla concessione oppure senza concessione.
L'art. 6 L. 1985 n. 47 configura a carico del titolare della concessione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori la responsabilità della conformità delle opere alla normativa urbanistica alle previsioni di piano e della concessione a edificare e alle modalità esecutive stabilite dalla medesima (Cass., Sez. III, 17 novembre 1998 n. 294, ric. Baccani ed altro); detta norma si riferisce, quindi, alla prima delle due fattispecie criminose, riguardata come violazione delle disposizioni generali e particolari che presiedono alla concessione e delle modalità esecutive con essa impartite.
Il reato di costruzione senza concessione non richiede, invece, alcuna qualificazione formale nell'autore, sicché chiunque può rendersene colpevole, anche se di fatto assume rispetto alla realizzazione dell'opera le medesime funzioni di committente, costruttore o direttore dei lavori.
La diversa struttura delle due fattispecie sotto il profilo soggettivo non implica una diversità di disciplina riguardo al concorso, perché la condotta concorsuale nel rapporto finalistico dell'azione assume una struttura unitaria, nella quale confluiscono i contributi causali di tutti i compartecipi che divengono pertanto comuni a tutti, sempre che ognuno abbia la consapevolezza del collegamento degli apporti di ciascuno degli altri in direzione dello scopo comune, vale a dire la coscienza e volontà di apportare il proprio contributo materiale o psicologico alla realizzazione dell'evento perseguito da tutti (Cass., Sez. I, 11 settembre 1990 n. 2296, ric. Ciancimino). Anche nell'ipotesi del reato proprio, infatti, il proprietario del terreno che non sia pure committente o costruttore, salvo che non sia privo per qualsiasi ragione della disponibilità di esso, se tollera - cioè, se consente - che vi si costruisca in totale difformità dalla concessione, secondo i principi in tema di concorso si rende anche lui colpevole del reato previsto dall'art. 20 lett. b) L. 1985 n. 47.
Nella stessa posizione è, naturalmente, il comproprietario, il quale ha il potere di porre il veto all'esecuzione di opere non assentite sull'area in comunione. E se questi è il coniuge del comproprietario - autore materiale, nella valutazione del concorso non può non tenersi conto dell'influenza che sulle decisioni comuni - fra le quali certamente rientra la destinazione del fondo in comproprietà all'edificazione ha il rapporto personale, di comunione di vita, e la stretta comunanza di interessi, che rendono il coniuge naturalmente partecipe di tutte le deliberazioni di rilevanza familiare, a meno che l'interessato non provi in contrario che tali presupposti nel caso concreto per una qualsiasi causa non ricorrono (cfr., Cass., Sez. III, 16 aprile 1996 n. 3703, ric. Aprile). Pure l'eccezione di prescrizione dev'essere disattesa. Il reato contestato ai ricorrenti consiste nell'aver utilizzato l'autorizzazione alla trasformazione del tetto per realizzare una sopraelevazione, per cui è certo che la costruzione ebbe inizio dopo il rilascio del provvedimento autorizzativo, cioè dopo il 24 marzo 1995. A questa data, emerge dalla sentenza di primo grado, hanno fatto riferimento i ricorrenti nella domanda di condono, che il Sindaco ha ritenuto intempestiva.
Per quanto riguarda la data di ultimazione dei lavori, anche se nulla risulta ne' dalla sentenza impugnata, ne' da quella pretorile, è evidente che i lavori, iniziati dopo il 24 marzo 1995, si protrassero successivamente per il tempo necessario alla costruzione del nuovo piano dell'edificio.
Ora, ai fini dell'applicazione della prescrizione in materia urbanistica, quando alla data dell'accertamento la costruzione risulti ultimata, fermo restando il potere-dovere del giudice di accertare la data effettiva del completamento dell'edificio abusivamente costruito, secondo le regole generali sulla distribuzione dell'onere probatorio spetta all'imputato che voglia giovarsi della causa estintiva, il quale è il solo a poterne concretamente disporre, fornire la prova della data di ultimazione dell'opera (cfr. Cass., Sez. III, 22 giugno 1999, ric. Faraglia;
Sez. III, 20 maggio 1999 n. 10541, ric. Popolizio;
Sez. III, 23 marzo 1999 n. 7880, ric. Lisi;
Sez. III, 6 ottobre 1989 n. 13106 , ric. De Lisi;

Sez. III, 23 febbraio 1989 n. 2920, ric. Musti;
Sez. III, 15 dicembre 1987 n. 12798; Sez. III, 22 settembre 1987 n. 9974). Tale dimostrazione non incontra particolari difficoltà perché può darsi con mezzi ordinariamente disponibili, come la documentazione dell'acquisto dei materiali di costruzione, compresi quelli impiegati nelle rifiniture, e quella comunque relativa al funzionamento degli impianti tecnici, elettrico e idrico.
Nella specie, questa dimostrazione è mancata - non potendo desumersi dalla mera dichiarazione resa dagl'imputati nella domanda di condono, d'aver ultimato la costruzione lo stesso giorno del rilascio della relativa autorizzazione - ne' può desumersi oggettivamente dagli atti, per cui non v'è alcuna prova che la causa estintiva si sia verificata.

P.Q.M.

La Corte
Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 1999.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2000