Composta dagli Ill.mi SIg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 18/10/2007
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 2457
Dott. MARINI Luigi - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 08108/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO MA DD, nato a [...] il [...];
Avverso la sentenza emessa in data 9 Novembre 2006 dalla CORTE DI APPELLO DI VENEZIA, che, in parziale riforma della sentenza 2 Dicembre 2005 del Tribunale di Treviso, ha dichiarato estinto per prescrizione il reato previsto dal R.D. 16 giugno 1931, n. 773, art.10, e la ha condannata alla pena di mesi due di arresto ed Euro
600,00 di ammenda (pensa sostituita con complessivi Euro 2.200,00 di ammenda) in relazione al reato previsto dall'art. 718 c.p.. Fatto accertato il giorno 8 maggio 2003;
Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Luigi Marini;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RILEVA IN FATTO
Il Tribunale di Treviso con sentenza in data 2 dicembre 2005 ha condannato i SIg. RO (titolare del locale pubblico) e AN (fornitore degli apparecchi) alla pena di mesi 3 di reclusione ed Euro 1.000,00 di ammenda ciascuno per il reato continuato previsto dagli artt. 718 e 719 c.p., e R.D. 16 giugno 1931, n. 773, art. 110, in relazione alla operatività nel locale pubblico gestito dalla SI.ra AN di tre apparecchi elettronici vietati in quanto comportanti giochi di azzardo: due di essi riproducevano le caratteristiche del gioco del poker e nel terzo caso si trattava di c.d. "slot machine". La sentenza ha altresì disposto la confisca delle apparecchiature.
Avverso tale sentenza gli imputati hanno proposto appello e la Corte di Appello di Venezia ha assolto il SI. AN da tutte le contestazioni per non essere provato che gli apparecchi fossero stati da lui forniti, e con riferimento alla SI.ra RO ha ritenuto prescritto il reato previsto dal R.D. 16 giugno 1931, n. 773, e disposto la condanna per la contravvenzione prevista dall'art. 718 c.p., irrogando la pena sopra specificata e confermando le altre statuizioni.
La Corte ha respinto tutte le eccezioni di nullità di atti processuali presentate dalla difesa che riguardavano sia l'introduzione nel fascicolo processuale del provvedimento di sequestro delle apparecchiature e l'ammissione a testimonianze del consulente e di altra persona (atti asseritamene nulli perché disposti con riferimento ad un sequestro che è stato revocato in sede di riesame), sia l'assunzione di prove disposta dal giudicante ai sensi dell'art. 507 c.p.p.. Avverso tale decisione la SI.ra AN presenta ricorso per cassazione con plurimi motivi.
Col primo motivo viene riproposta la richiesta di nullità della decisione di primo grado per essere stata preceduta dall'inclusione nel fascicolo dibattimentale del verbale di sequestro, posto che con tale inclusione sarebbero stati violati gli artt. 185, 431 e 491 c.p.p.. Con secondo motivo si propone analoga questione relativamente all'assunzione delle testimonianza dei verbalizzanti aventi ad oggetto un atto del procedimento, il sequestro delle apparecchiature, dichiarato nullo in sede di riesame, ed aventi ad oggetto i successivi e collegati accertamenti.
Con terzo motivo si propone analoga questione relativamente all'assunzione delle testimonianza del consulente in ordine alle caratteristiche degli apparecchi in contestazione. Con quarto motivo si ripropone avanti la Corte la censura relativa alla nullità della sentenza di primo grado per asserita violazione degli artt. 224, 507 e 508 c.p.p., in relazione all'art. 111 Cost., comma 2, La censura si fonda sulla circostanza che per il SI. Socal,
nominato ausiliario di P.G. ed in tale veste incaricato di compiere accertamento tecnico sulle apparecchiature in allora sequestrate, il Tribunale in un primo momento dispose per la non ammissibilità della testimonianza (testimonianza incompatibilità con la qualità di ausiliario di P.G., ai sensi dell'art. 197 c.p.p.) e, tuttavia, al termine dell'istruttoria dibattimentale dispose che il medesimo venisse sentito come consulente: in tal modo il Tribunale avrebbe abusato dei poteri attribuiti al giudice dall'art. 507 c.p.p., realizzando un'attività di supplenza rispetto all'erronea richiesta istruttoria del P.M. In forma assai più corretta, ben avrebbe potuto il giudicante integrare gli elementi di prova mediante l'affidamento di perizia sugli apparecchi. Sul punto la motivazione della Corte di Appello risulta del tutto carente e non conferente rispetto alle censure proposte in sede di impugnazione.
Con quinto motivo si lamenta nullità della sentenza per erronea applicazione dell'art. 721 c.p.. In modo del tutto errato la Corte di Appello ha ritenuto che "il fine di lucro" richiesto dalla norma incriminatrice e debba essere valutato con riferimento alla posizione del gestore dei locali e non a quella di coloro che utilizzano gli apparecchi per il gioco (Sezione Terza Penale, 23 Ottobre 2003, n. 48489). Con sesto e ultimo motivo si lamenta la nullità della sentenza per mancanza assoluta di motivazione in ordine al fine di lucro. OSSERVA IN DIRITTO
Il quinto motivo risulta fondato ed assorbe le altre censure mosse alla sentenza impugnata.
Tuttavia, la Corte ritiene opportuno sgombrare il campo dalle questioni di ordine procedimentale che, manifestamente infondate, precedono logicamente l'esame dell'ultimo motivo di ricorso.

1. Va escluso che la revoca del sequestro disposta dal Tribunale del riesame comporti l'esistenza di un vizio radicale dell'atto tale da travolgere tutti i mezzi di prova successivamente esperiti e ad esso anche solo indirettamente collegati.
È evidente che la polizia giudiziaria ed il Pubblico Ministero hanno ritenuto sussistere il fumus dei reati poi contestati. La circostanza che il Tribunale del riesame, andando di contrario avviso, abbia ordinato la restituzione delle cose in sequestro non comporta alcun effetto interdittivo ne' in ordine alla possibilità che la polizia giudiziaria venga sentita in sede testimoniale in ordine agli accertamenti effettuati ne' in ordine alla possibilità che, in tale contesto, riferisca anche in ordine al sequestro ed alle attività successivamente compiute.
Quanto, poi, agli accertamenti compiuti dall'ausiliario di polizia giudiziaria sugli apparecchi in sequestro, si tratta di accertamenti che, con minore garanzia di non immutazione o alterazione dei medesimi, il Pubblico Ministero avrebbe potuto disporre in via di urgenza anche su cose presenti nei locali pubblico e non sottoposte a sequestro. L'avvenuto sequestro, in altre parole, mirava a garantire la non alterazione delle cose su cui dovevano compiersi accertamenti, e non costituiva l'unico mezzo per procedere agli accertamenti sulle caratteristiche e la funzionalità degli apparecchi. Anche sotto questo profilo, dunque, la decisione del Tribunale del riesame non travolge i mezzi di prova assunti dal giudicante. I motivi secondo e terzo sono, dunque, manifestamente infondati.

2. Lo stesso può dirsi per il primo dei motivi di ricorso. La mancata espunzione del verbale di sequestro dagli atti dibattimentali non comporta alcun vizio della decisione. Il sequestro è atto irripetibile e viene documentato attraverso un verbale di operazioni che il Giudice può acquisire al verbale di dibattimento. Nessuna rilevanza è attribuita dalla motivazione a tale documento, e quanto esposto con riferimento ai motivi secondo e terzo rende evidente l'assenza di qualsiasi nullità della decisione anche sotto questo diverso profilo.

3. Quanto poi al quarto motivo di ricorso, va ricordato che con sentenza della Seconda Sezione Penale n. 20166 del 26 marzo - 5 maggio 2003, Gliori (rv 225741) la Corte di Cassazione ha espressamente escluso che per l'ausiliario di polizia giudiziaria sussistano i limiti alla testimonianza previsti dall'art. 197 c.p.p., comma 2, norma che non è suscettibile di applicazione analogica.
Con sentenza n. 1237 del 4 Ottobre 2006 la Quarta Sezione Penale ha affermato, con riferimento all'ammissione a assunzione delle dichiarazioni di persona che aveva inizialmente rivestito la qualifica di ausiliario, che:
"nessuna disposizione vietava al giudice di procedervi, indipendentemente dalla circostanza che (tale persona) avesse assunto originariamente la qualifica non di perito bensì di ausiliario. Come ha esattamente rilevato il PG in udienza, infatti, l'art. 228 c.p.p., comma 2, non costituisce limite alla discrezionalità della Corte nel procedere all'esame medesimo".
Anche tale motivo di ricorso è pertanto manifestamente infondato. 4. È, invece, fondato il quinto motivo di ricorso.
Premesso che la sentenza di primo grado (che questa Corte ritiene di poter esaminare alla luce della coincidenza del percorso argomentativo e delle conclusioni rispetto alla sentenza di appello - si veda Prima Sezione Penale, sentenza n. 8886 del 26 giugno - 8 agosto 2000, Sangiorgi, rv 216906) presenta una sostanziale assenza di motivazione in ordine alla esistenza del fine di lucro richiesto dall'art. 718 c.p., deve rilevarsi che la Corte territoriale ha sul punto erroneamente motivato.
La Corte di Appello, infatti, individua l'esistenza di finalità lucrativa con riferimento alla posizione del gestore del locale pubblico. Si tratta di prospettiva errata, posto che l'art. 718 c.p., riferisce chiaramente lo scopo di lucro al gioco d'azzardo e, dunque, alle caratteristiche del gioco ed all'atteggiamento dei suoi protagonisti. L'interpretazione della giurisprudenza è a tale proposito univoca: si ha fine di lucro quando il giocatore partecipa al gioco anche per conseguire vantaggi economicamente rilevanti, e tale elemento va valutato con riferimento al giocatore e non all'organizzatore o gestore del gioco, il quale ricava ordinariamente un utile dall'organizzare o gestire professionalmente il gioco, sia esso o meno d'azzardo (Terza Sezione Penale, sentenza n. 48489 del 23 ottobre - 12 dicembre 2003, Domina, rv 226861). La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e gli atti restituiti ad altra Sezione della Corte di Appello di Venezia perché riesamini la fattispecie sottoposta a giudizio alla luce dei principi qui affermati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Venezia.
Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2007.
Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2007