Composta dagli Ill.mi Sigg.ri:
Dott. SAVIGNANO GI Presidente

1. Dott. DE MAIO Guido Consigliere

2. Dott. ONORATO Pierluigi est. Consigliere

3. Dott. PICCIALLI Luigi Consigliere

4. Dott. GRILLO Carlo Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per:
OM GI, nato ad [...] il [...];
avverso l'ordinanza resa il 2.4.2003 dal tribunale per il riesame di Palermo.
Sentita la relazione svolta dal consigliere Pierluigi Onorato;

Udite le conclusioni del pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale Vittorio Meloni, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'indagato, avv. Francesco Cosentino, che ha insistito nel ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO

1 - Con ordinanza del 2.4.2003 il tribunale di Palermo, in sede di riesame, ha confermato il sequestro probatorio di due apparecchi videopoker, eseguito d'urgenza dalla Guardia di Finanza il 6.3.2003 presso il pubblico esercizio di GI OM e convalidato dal pubblico ministero in data 8.3.2003.
Il OM veniva sottoposto a indagini per i reati di cui all'art.718-719 c.p. e all'art. 110 t.u.l.p.s..
Ha osservato il tribunale che erano configurabili gli estremi dei reati ipotizzati, giacché -secondo quanto riferito dagli agenti della Guardia di Finanza nel verbale di sequestro - nel funzionamento degli apparecchi appariva preponderante l'elemento aleatorio rispetto agli elementi di abilità e di intrattenimento. Quanto all'altro estremo necessario, il fine di lucro, secondo il giudice del riesame, esso coincideva con l'arricchimento del gestore degli apparecchi.

2 - Il difensore del OM ha presentato ricorso per cassazione, deducendo violazione di legge penale e difetto di motivazione. Dopo un breve excursus sulle diverse formulazioni testuali dell'art. 110 t.u.l.p.s. che si sono succedute nel tempo, in sintesi il ricorrente osserva che, dopo la novella di cui all'art. 22 della legge 27.12.2002 n. 289, il divieto assoluto di riprodurre il gioco del poker o le sue regole fondamentali è stato introdotto dalla nuova formulazione del comma sesto dell'art. 110 solo per gli apparecchi prodotti o importati dopo il 1.1.2003; mentre il nuovo testo del settimo comma modifica i requisiti richiesti per gli apparecchi di abilità o di intrattenimento (in particolare: costo di ogni partita non superiore a cinquanta centesimi di euro, premio per la vincita consistente nel prolungamento o nella ripetizione della partita fino a un massimo di dieci volte).
Tanto premesso, il difensore sostiene che i controlli esperiti sui videogiochi sequestrati non consentono di accertarne l'effettivo funzionamento e quindi di verificare se l'aleatorietà era superiore all'abilità, o se il costo e il premio erano superiori ai requisiti richiesti per gli apparecchi leciti.
Aggiunge che non sussistono le esigenze probatorie e che il sequestro era stato eseguito solo per acquisire la notizia del reato.
Infine, osserva che è sconcertante riferire lo scopo di lucro all'arricchimento del gestore, posto che esso va invece verificato in rapporto al funzionamento dell'apparecchio.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3 - Nella parte in cui deduce difetto di motivazione il ricorso è inammissibile, atteso che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 257, 324 e 325, comma 1, c.p.p., contro le ordinanze di riesame emesse in tema di sequestro probatorio il ricorso per cassazione è ammesso solo per violazione di legge.
4 - È invece fondata la censura in ordine al lucro, giacché, laddove il legislatore lo richiede come elemento essenziale dei reati in materia di gioco d'azzardo, esso va identificato in relazione al giocatore, e non già con riferimento all'organizzatore o gestore del gioco, il quale in genere ricava sempre un utile dall'organizzazione o gestione professionale del gioco, sia esso o no gioco d'azzardo.
Secondo la interpretazione logica e teleologica della definizione fornita dall'art. 721 c.p. il gioco d'azzardo richiede il carattere aleatorio della vincita o della perdita, nonché il fine di lucro in capo al giocatore, sicché questo fine ricorre ogni volta che il giocatore partecipi al gioco (anche) per conseguire vantaggi economicamente rilevanti.
Va però precisato che i due elementi codicisti dell'azzardo erano richiamati sostanzialmente nella nozione di apparecchi per il gioco d'azzardo di cui all'art. 110 t.u.l.p.s. solo sino alla novella della legge 6.10.1995 n. 425, la quale infatti, col nuovo quarto comma dell'art. 110, definiva apparecchi per gioco d'azzardo quelli che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura che concretizzi lucro (oltre a quelli che hanno insita la scommessa).
Con la novella legislativa n. 388 del 23.12.2000, però, l'inciso "che concretizzi lucro" è scomparso.
Cosicché, a partire da questa legge, e dalle successive due modifiche, che hanno però confermato l'impianto precedente (su cui appresso), sono definiti apparecchi per gioco d'azzardo quelli che alternativamente a) hanno insita la scommessa, b) consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura, c) consentono vincite, anche solo relativamente aleatorie, di valore superiore a un limite determinato, commisurato ai prolungamento o alla ripetizione della partita fino a un certo numero di volte (art. 110, comma 4, in relazione al comma 5, nel testo della legge 388/2000). Se ne deve evidentemente concludere che la legge speciale ha eliminato il riferimento al lucro perché ha inteso tipizzarlo in tre precise fattispecie alternative. Cosicché il lucro deve ritenersi integrato quando e solo quando il gioco a) ha insita la scommessa, b) ovvero consente vincite puramente aleatorie di qualsiasi premio, c) ovvero consente vincite relativamente aleatorie di un premio comunque superiore alla ripetizione o prolungamento della partita per un determinato numero di volte.
Nell'ordinanza impugnata il tribunale ha accertato in modo illegittimo gli estremi richiesti dalla legge per integrare la nozione di apparecchi per gioco d'azzardo, come tali vietati con sanzione penale, laddove ha identificato il lucro nell'arricchimento del gestore.
Sotto questo profilo, si impone perciò l'annullamento con rinvio dell'ordinanza, al fine di verificare più correttamente il fumus delicti necessario per legittimare il disposto sequestro probatorio. All'uopo, però, il giudice di rinvio, dovrà considerare che l'art. 110 t.u.l.p.s. sanziona penalmente non solo l'impiego di apparecchi per il gioco d'azzardo, ma anche l'uso di altri apparecchi quando superano determinati requisiti, stabiliti dalla norma per considerarli idonei al gioco lecito.
Stante la ravvicinata successione di leggi nella soggetta materia, al fine di stabilire i principi di diritto applicabili ai sensi dell'art. 627, comma 3, c.p.p. e di esaminare l'ulteriore censura di legittimità prospettata dal ricorrente, giova verificare per sommi capi le modifiche introdotte al testo dell'art. 110 t.u.l.p.s. dapprima con la legge 23.12.2000 n. 388 (art. 37, comma 3) e poi con la legge 27.12.2002 n. 289 (art. 22), parzialmente modificata dall'art. 39 del D.L. 30.9.2003 n. 269. 5 - Secondo il testo introdotto dalla legge 388/2000, come già detto in via generale, si considerano apparecchi automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d'azzardo quelli che alternativamente a) hanno insita la scommessa, b) consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura, c) consentono vincite, anche solo relativamente aleatorie, di valore superiore al prolungamento o alla ripetizione della partita, immediatamente dopo la sua conclusione, fino a un massimo di dieci volte, fermo restando che il costo della partita non può superare un euro, e la durata della stessa non può essere inferiore a dodici secondi (art. 110, comma 4, in relazione al comma 5).
Questi apparecchi sono vietati nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli e associazioni di qualunque specie (art. 110, comma 3).
Si considerano invece apparecchi automatici, semiautomatici ed elettronici di trattenimento o di abilità quelli in cui l'elemento dell'abilità e del trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio e che cumulativamente presentano i seguenti requisiti: a) il costo della partita non supera il valore di un euro in moneta metallica;
b) la durata di ciascuna partita non è inferiore ai dodici secondi;
c) il premio per ciascuna partita può consistere solo nella ripetizione o nel prolungamento della partita per non più di dieci volte, immediatamente dopo la sua conclusione (art. 110, comma 5).
Gli apparecchi che rispondono a questi requisiti si considerano leciti.
Sono considerati leciti anche gli apparecchi in cui il giocatore possa esprimere la sua abilità fisica, mentale o strategica, e posseggano le seguenti caratteristiche: a) siano attivabili solo con l'introduzione di una moneta metallica o di un gettone per un valore non superiore a un euro;
b) possano distribuire, direttamente e immediatamente dopo la conclusione della partita, premi consistenti in prodotti di piccola oggettistica, di valore complessivo non superiore a dieci volte il costo della partita, che non siano convertibili in denaro o in altri premi di diversa specie (art. 110, comma 6).
Per l'uso vietato degli apparecchi d'azzardo come sopra definiti e degli apparecchi di abilità o di intrattenimento che superano i requisiti predetti, è comminata l'ammenda da lire 1.000.000 a lire 10.000.000, ed è disposta obbligatoriamente la confisca e la distruzione (art. 110, comma 8).
La legge 388/2000, inoltre, col suo art. 38, ha introdotto una rilevante innovazione in ordine al regime amministrativo degli apparecchi leciti. Ai sensi dell'art. 86 del t.u.l.p.s. la licenza del questore per la distribuzione e la gestione degli apparecchi, nonché per l'esercizio di sale pubbliche in cui sono istallati tali apparecchi, è rilasciata previo nulla osta dell'amministrazione finanziaria, il quale è necessario anche per l'istallazione degli apparecchi in circoli privati.
Secondo il citato art. 38 l'amministrazione finanziaria, e più precisamente il Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, rilascia il nulla osta dopo aver verificato la conformità degli apparecchi alle prescrizioni legali o regolamentari, nonché l'istallazione su ciascun esemplare di un dispositivo che garantisca l'immodificabilità delle caratteristiche di funzionamento e di distribuzione dei premi;
prima del nulla osta l'amministrazione deve anche verificare, ai fini del pagamento dell'imposta sugli spettacoli e sugli intrattenimenti, che ogni esemplare possegga anche un dispositivo per la lettura di schede magnetiche a deconto o di strumenti similari, che sono necessari per assolvere l'obbligo tributario (ex art. 14 bis D.P.R. 26.10.1972 n. 640).

6 - In seguito l'art. 22 della legge 27.12.2002 n. 289 ha rivisitato tutta la materia, anche per adeguarla alle nuove acquisizioni tecnologiche.
Resta invariata la definizione degli apparecchi per il gioco d'azzardo (ora art. 110, comma 5), mentre viene ritoccata la categoria degli apparecchi di abilità e di trattenimento idonei per il gioco lecito.
Secondo il testo del nuovo sesto comma dell'art. 110, si considerano idonei per il gioco lecito gli apparecchi nei quali l'elemento dell'abilità e del trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio e che posseggono cumulativamente le seguenti caratteristiche: a) siano attivabili solo con moneta metallica (escluso quindi il gettone) di valore non superiore a Euro 0,50; b) la durata della partita non sia inferiore a dieci secondi;
c) possano distribuire premi in denaro in moneta metallica, erogati dalla macchina subito dopo la conclusione della partita, di valore non superiore a venti volte il costo della singola partita (su un ciclo complessivo di 7.000 partite, comunque, le vincite devono essere non inferiori al 90% delle somme giocate).
Viene aggiunto inoltre un requisito negativo di notevole rilievo:
gli apparecchi non possono riprodurre neppure parzialmente il gioco del poker o le sue regole fondamentali.
Il settimo comma del nuovo art. 110 definisce poi altre due categorie di apparecchi idonei per il gioco lecito.
Nella lettera a) sono meglio definiti, con innovazioni marginali, gli apparecchi in cui il giocatore possa esprimere la sua abilità fisica, mentale o strategica, già previsti nel sesto comma del testo previgente dell'art. 110. Si precisa che: aa) deve trattarsi di apparecchi elettromeccanici privi di monitor;
bb) sono attivabili solo con moneta metallica (non con gettone) di valore non superiore a un euro per ciascuna partita;
cc) possono distribuire in premio, direttamente e immediatamente dopo la conclusione della partita, prodotti di piccola oggettistica non convertibili, di valore superiore a venti volte (anziché dieci) il costo della partita. Nella lettera b) sono diversamente precisati gli apparecchi di abilità o di intrattenimento, in cui l'elemento dell'abilità o del trattenimento siano preponderanti rispetto all'elemento aleatorio, i quali devono possedere le seguenti caratteristiche: aa) sono attivati con moneta metallica di valore non superiore ad Euro 0,50 per ciascuna partita;
bb) possono consentire come premio il prolungamento o la ripetizione della partita, subito dopo la sua conclusione, fino a un massimo di dieci volte.
Si aggiunge però che questi apparecchi dal 1.1.2003 possono essere impiegati solo se denunciati ai fini dell'imposta sugli intrattenimenti e se è stata assolta la relativa imposta. Inoltre, dopo il 1.1.2004 non possono più consentire il prolungamento o la ripetizione della partita, neppure per una sola volta.
Nella lettera c) sono disciplinati gli apparecchi basati sulla mera abilità fisica, mentale o strategica del giocatore, che non distribuiscono premi, per i quali il costo della singola partita può essere superiore ad Euro 0,50 e la durata della partita può variare in relazione all'abilità del giocatore.
Per effetto della legge 289/2002, quindi, il sistema degli apparecchi da gioco si arricchisce di nuove categorie. Resta ferma la categoria degli apparecchi per gioco d'azzardo, mentre la categoria degli apparecchi idonei per il gioco lecito si suddivide in ulteriori sottocategorie in base a due elementi più o meno combinati: 1) il rapporto di prevalenza o di esclusione tra l'elemento di abilità o trattenimento rispetto all'elemento aleatorio;
2) la possibilità di erogare o di non erogare premi, nonché la natura dei premi consentiti.
Più esattamente si distinguono:
1) apparecchi in cui l'elemento dell'abilità è preponderante rispetto a quello aleatorio, che possono distribuire premi pecuniari in moneta metallica (comma 6 art. 110);
2) apparecchi in cui l'elemento dell'abilità è preponderante rispetto a quello aleatorio, che possono consentire la ripetizione o il prolungamento della partita, ma solo sino al 1.1.2004: dopo questa data essi sono convertiti o, se ciò non è possibile, sono rimossi. Gli apparecchi appartenenti a questa sottocategoria sono impiegabili dal 1.1.2003 solo se denunciati ai fini dell'imposta sugli intrattenimenti e se l'imposta è assolta (comma 7, lett. b),art. 110);
3) apparecchi, privi di monitor, che consentono al giocatore di esprimere la sua abilità (fisica, mentale o strategica) e che distribuiscono premi di piccola oggettistica (comma 7, lett. a) art. 110);
4) apparecchi basati sulla sola abilità (fisica, mentale o strategica) che non distribuiscono premi (comma 7, lett. c) art. 110).
Ai sensi del nuovo terzo comma dell'art. 110 l'istallazione degli apparecchi leciti di cui alle prime due sottocategorie è consentita negli esercizi pubblici solo se questi sono assoggettati alle licenze previste dagli artt. 86 o 88 del t.u.l.p.s..
In ordine al trattamento sanzionatorio, sono puniti con l'ammenda da 4.000 a 40.000 euro l'istallazione o l'uso, nei luoghi pubblici o aperti al pubblico o in circoli e associazioni di qualunque specie, degli apparecchi d'azzardo o degli apparecchi non rispondenti ai requisiti prescritti nei commi 6 e 7 per tutte le altre sottocategorie. È prevista la confisca obbligatoria degli apparecchi abusivi, che devono essere distrutti.
Sono inoltre previste modalità particolari per il pagamento delle imposte sugli intrattenimenti relative agli apparecchi leciti.

7 - Infine, con l'art. 39 del decreto legge 30.9.2003 n. 269 si introducono alcune modifiche alla disciplina precedente. In particolare, per gli apparecchi di cui al sesto comma dell'art. 110 vigente, il premio in denaro consentito può arrivare sino a 50 euro - anziché sino a 20 euro, corrispondenti a venti volte il costo della singola partita (mentre le vincite devono risultare non inferiori al 75% delle somme giocate sul ciclo complessivo di 14.000 partite).
Per tali apparecchi è introdotto un prelievo erariale pari al 15% delle somme giocate (comma 13 dell'art. 39).
Per gli apparecchi di cui al settimo comma lett. b) dello stesso art. 110, il termine oltre il quale non è più consentito il prolungamento o la ripetizione della partita è spostato al 1.4.2004 (anziché al 1.1.2004), mentre dal 30.4.2004, se non è possibile la conversione in apparecchi leciti, essi devono essere demoliti (anziché rimossi, come era previsto nella disciplina previgente).

8 - Tanto premesso, risulta chiaramente priva di fondamento testuale la tesi del ricorrente secondo cui il divieto di riprodurre le regole del poker per gli apparecchi di cui al comma 6 riguarda solo quelli prodotti o importati dopo il 1.1.2003. Una norma parzialmente simile era contenuta nel testo diffuso anticipatamente sulla stampa, ma è scomparsa dal testo del decreto legge 269/2003 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.
Resta quindi in vigore il testo novellato con la legge 289/2002, secondo il quale la data del 1.1.2003 indica semplicemente il termine oltre il quale gli apparecchi possono essere impiegati solo se denunciati ai fini delle imposte sugli intrattenimenti, e si riferisce solo agli apparecchi di cui al comma 7, lett. b), ma non riguarda gli apparecchi di cui al sesto comma (sebbene non sia facile comprenderne la ragione, perché anch'essi sono assoggettati a prelievo fiscale), né tanto meno quelli per il gioco d'azzardo di cui al quarto comma (che sono vietati in assoluto).
La denuncia fiscale, inoltre, è condizione per l'impiego, e non già per l'importazione o la produzione degli apparecchi medesimi, sicché essa è richiesta anche per gli apparecchi prodotti o importati prima del 1.1.2003, ma usati dopo detta data.
Ne deriva che gli apparecchi sequestrati nel presente procedimento, in uso il 6.3.2003, se sono idonei per il gioco d'azzardo ovvero se non rispettano i requisiti prescritti dal sesto o dal settimo comma dell'art. 110, sono vietati dalla norma, anche se prodotti o importati dopo il 1.1.2003 (data di entrata in vigore della legge 289/2002), integrando così una delle ipotesi penalmente sanzionate dal nono comma dell'art. 110 vigente.
In conclusione, l'ordinanza del tribunale palermitano va annullata con rinvio allo stesso giudice affinché accerti motivatamente, alla luce dei principi sopra esposti, se ricorra una delle contravvenzioni ipotizzate.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Palermo.
Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 18 DICEMBRE 2003.