Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo L. - Presidente - del 12/11/2013
Dott. CAMMINO Matilde - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 2214
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - N. 31617/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE RI PO n. Corato il 19 marzo 1949;
avverso l'ordinanza emessa il 9 aprile 2013 dal Tribunale di Bari;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere dott. Matilde Cammino;

udita la requisitoria del pubblico ministero, sost. proc. gen. dott. ANIELLO Roberto che ha chiesto l'annullamento con rinvio limitatamente all'ammontare del sequestro relativo al reato di truffa e rigetto nel resto;

sentito il difensore, avv. Castellaneta Gaetano del foro di Bari, in sostituzione dell'avv. Salvatore D'Aluiso del foro di Bari, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
osserva:
RITENUTO IN FATTO

1. In data 8 marzo 2012 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari rigettava la richiesta del pubblico ministero di sequestro preventivo di somme di denaro nei confronti di De ST PP per i reati di truffa aggravata e falso ideologico CB (capo 2.3.2, fino all'importo di 19. 797.99 5,00) contestati in relazione alla sua qualità di direttore dei lavori di realizzazione per conto del Comune di Bari, tramite la DEC s.p.a. del gruppo imprenditoriale DE, del parcheggio di piazza Cesare TI, e fino all'importo di Euro 975.103,48 per il reato di corruzione DL-CB (capo 2.3.3.) per aver accettato nella predetta qualità pagamenti ulteriori rispetto alla remunerazione dichiarata per un importo di 511.000,00 Euro circa, il godimento di due unità immobiliari in cui erano stati effettuati ulteriori lavori extracapitolato per un valore di 50.000,00 Euro circa per compiere atti contrari ai doveri d'ufficio nell'interesse del gruppo DE, di cui era dipendente (il De ST era anche cognato di DE IT EL).
Il giudice per le indagini preliminari riteneva di dover accogliere la richiesta di sequestro preventivo nei confronti dei soli indagati per i quali erano stati ravvisati gravi indizi di colpevolezza in ordine ai suddetti reati. Nei confronti del De ST - per il quale la gravità indiziaria non era stata ritenuta in relazione ai reati suddetti, ma solo in relazione ai reati di falso contestati al capo 2.2.2., ed era stata rigettata la richiesta di applicazione di misura cautelare personale - la richiesta di applicazione della misura cautelare reale veniva quindi rigettata.

2. Con ordinanza in data 9 aprile 2013 il Tribunale di Bari, in accoglimento dell'appello del pubblico ministero avverso il suddetto provvedimento di rigetto, disponeva il sequestro preventivo per equivalente, fino all'ammontare complessivo di Euro 20.773.098,48, nei confronti del De ST in solido con i coindagati. In particolare il sequestro preventivo veniva disposto fino all'importo di Euro 19.797.995,00 per i reati di truffa aggravata contestato, unitamente a quello di falso, al capo 2.3.2 CB e fino all'importo di Euro 975.103,48 per la corruzione contestata al capo 2.3.3. Il Tribunale rilevava che, a seguito di appello del pubblico ministero, il Tribunale di Bari con ordinanza emessa in pari data aveva riconosciuto la gravità indiziaria nei confronti del De ST per tutti i reati sopra indicati, con ampia motivazione riportata pressoché integralmente nell'ordinanza sull'appello cautelare reale.

3. Avverso la predetta ordinanza l'indagato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione.
Con il ricorso si deduce la violazione dell'art. 322 ter c.p. e art. 321 c.p.p., comma 2 bis.
- quanto alla determinazione del profitto del reato di truffa (e falso ideologico) in 19.797.995,00; pur concordando sull'esclusione del nesso di pertinenzialità tra l'oggetto del sequestro e il reato, il ricorrente contesta il calcolo del profitto effettuato sulla base del piano economico-finanziario previsto dalla L. n. 109 del 1994, art. 37 bis presentata dalla società DEC s.p.a. e asseverato nel caso di specie dalla AN IN IC (considerata la redditività annua indicata nel piano, moltiplicata per il periodo di trentatre anni e un mese di gestione del parcheggio e sottratte alcune voci forfettariamente quantificate, il profitto per la gestione del parcheggio realizzata in project financing ammonterebbe alla somma sopra indicata, ritenuta nell'ordinanza impugnata "una redditività prospettica di una utilità già attualmente acquisita"); tale somma corrisponde tuttavì a ad un'utilità apparente e futuribile perché non ancora conseguita, in quanto per i primi dieci anni di gestione i ricavi sarebbero stati destinati a coprire e compensare i costi di realizzazione dell'opera, ne' con certezza conseguibile;
il sequestro sarebbe invece concepibile solo in relazione ad un vantaggio conseguito (Cass. sez. 6 10 gennaio 2013 n. 4297);
- quanto al prezzo del reato di corruzione, ritenuto corrispondente alla somma di Euro 975.103,48, la somma di 511.000,00 si riferiva a somme in nero percepite dal ricorrente dall'anno 2001 mentre l'ing. De ST solo nell'anno 2004 aveva acquisito la veste di pubblico ufficiale e dal gennaio di quell'anno fino al 30 aprile 2007 non aveva più percepito mensilmente somme in nero;
i versamenti sul conto corrente bancario riguardavano anche gli emolumenti percepiti lecitamente dall'indagato; le unità immobiliari erano state acquistate dalle figlie del De ST, le quali forse avevano ottenuto uno sconto, e non erano nella disponibilità dell'indagato;
i preventivi di lavori extra nelle due unità immobiliari non provavano che i lavori fossero stati effettuati realmente e per l'importo di 50.000,00 Euro indicati nell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorrente non contesta la ritenuta sussistenza del fumus commissi delicti, ma solo la determinazione del quantum di cui è stato disposto il sequestro. Il ricorso è fondato nei limiti che vengono di seguito specificati.

4.1. Quanto alla determinazione del prezzo del reato di corruzione DL- CB contestato al capo 2.3.3. le doglianze difensive sono prive di fondamento. Nell'ordinanza impugnata si fa riferimento, infatti, alla consulenza del pubblico ministero che aveva individuato il "prezzo" del reato di corruzione contestato al capo 2.3.3. nella maggiorazione dei compensi maturati dal De ST nella qualità di direttore dei lavori del parcheggio interrato di piazza Cesare TI (Euro 511.000,00), nel godimento di due unità immobiliari, di cui era stato promesso il successivo trasferimento in piena proprietà esclusiva dopo la cessazione di una temporanea intestazione fittizia (Euro 4141.103,48), e nell'esecuzione dei lavori extracapitolato sui due immobili (Euro 50.000,00). Il giudice di merito ha puntualizzato che la determinazione del prezzo del reato era fondata sui dati e valori dettagliatamente esposti nell'informativa della Guardia di Finanza, Nucleo di polizia tributaria di Bari, in data 30 marzo 2010 e nell'allegata documentazione. Le doglianze difensive sul punto appaiono meramente assertive e, inoltre, il ricorrente si sofferma su pretese carenze della motivazione che non sono deducibili in questa sede, essendo il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo consentito solo per violazione di legge comprendente sia l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale sostanziale e processuale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b e c) sia il difetto di motivazione che si traduca, a sua volta, in una violazione della legge processuale (art. 125 c.p.p., comma 3) perché l'apparato argomentativo manchi completamente o risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e di ragionevolezza che consentano di rendere comprensibile l'iter logico posto a fondamento del provvedimento impugnato (motivazione meramente apparente). Peraltro le possibili divergenze sull'esatta determinazione del quantum, laddove non appaiano ictu oculi, si risolvono in una quaestio facti il cui esame è precluso alla Corte di legittimità (Cass. sez. 2 10 gennaio 2013 n. 17584, Iaia).

4.2. La Corte ritiene invece fondate le doglianze relative alla determinazione del profitto del reato di truffa (e falso ideologico) di cui al capo 2.3.2. in 19.797.995,00 Euro.
Questa Corte ha già affermato, anche in tema di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, che il sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente, non può avere ad oggetto beni per un valore eccedente il profitto del reato, sicché si impone la valutazione relativa all'equivalenza tra il valore dei beni e l'entità del profitto (Cass. Sez. 6 23 novembre 2010 n. 45504, Marini;
sez. 3 4 aprile 2012 n. 3260, P.M. in proc. Curro;
sez. 6 10 gennaio 2013 n. 19051, Curatela fall. Soc. tecno hospital s.r.l.; sez. 6 8 aprile 2013 n. 24277, Rolli). Il legislatore ha esplicitamente previsto che il sequestro per equivalente colpisca soltanto beni per un valore "corrispondente" al profitto conseguito dall'indagato, volendo, con tale espressione, escludere un sequestro indiscriminato dei beni dell'indagato di valore eccedente il profitto del reato, stabilendo così un rapporto di "congruità" tra il profitto conseguito ed il valore dei beni sottoposti a vincolo e suscettibili di confisca (Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008 Fisia Italimpianti Spa, nella cui motivazione si chiarisce che l'espropriazione non può comunque eccedere nel quantum l'ammontare complessivo del profitto accertato).
La Corte rileva che nell'ordinanza impugnata, in relazione al quantum del sequestro, in particolare di quello relativo al reato di truffa aggravata contestato al capo 2.3.2. che comunque incide sull'importo complessivo determinato dal giudice di merito, il "profitto" del predetto reato è stato determinato, conformemente alla richiesta del pubblico ministero, nel "reale ed effettivo vantaggio economico che, tramite società di diretto controllo, viene tratto direttamente dalla gestione economica del parcheggio in Bari, piazza Cesare TI, per un periodo di anni 33 e 1 mese" che ammonterebbe alla somma di 19.797.995,00 Euro, comprendendo tra le somme indebitamente percepite tutte le somme derivanti dagli introiti connessi con la gestione del parcheggio, quale vantaggio tratto dall'illecito ed a questo strettamente connesso. Alla determinazione del quantum il giudice di merito è pervenuto sulla base di "specifici dati di redditività prospettica di una utilità già attualmente acquisita e cioè dalla gestione trentennale del parcheggio di piazza Cesare TI" - dati estratti da un documento del 27 giugno 2002, ritenuti certi da DEC s.p.a., dalla Bari Park s.r.l. e asseverati da AN IN BC (cd. "piano asseverato")- operando sulla redditività annuale la duplice rettifica in diminuzione relativa alla deduzione dei costi e delle imposte dalla redditività complessiva dichiarata e alla previsione di fatti oggettivamente idonei a ridurre la redditività prevista (ritardo nei lavori, incedere dei fenomeni inflattivi, maggiorazione dei costi di produzione e di gestione).
Il giudice di merito per giungere a tale determinazione ha richiamato la sentenza n. 26654 del 2008 delle Sezioni Unite di questa Corte (ric. Fisia Italimpianti) che ha individuato il profitto del reato oggetto della confisca di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19 nel vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, puntualizzando tuttavia che, nel caso in cui questo venga consumato nell'ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere considerato tale anche l'utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell'esecuzione da parte dell'ente delle prestazioni che il contratto gli impone. Sul punto la Corte rileva che le Sezioni Unite sono intervenute successivamente con la sentenza n. 38691 del 2009 (ric. Caruso) precisando che all'espressione "vantaggio economico" non va attribuito il significato di "utile netto" o di "reddito", bensì quello di "beneficio aggiunto di tipo patrimoniale" (Cass. Sez. Unite 9 luglio 2004, n. 29951, Curatela fall., in proc. Focarelli;
9 luglio 2004, n. 29952, Curatela fall., in proc. Romagnoli), non potendo il termine "profitto" essere inteso come espressione di una grandezza residuale o come reddito di esercizio, determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative del reddito (Sez. Unite 2 luglio 2008, n. 26654, Fisia Italimpianti). Le Sezioni Unite hanno affermato che la delineata nozione di "profitto" del reato può peraltro subire un ridimensionamento quando il reato, come nel caso in esame, non si inserisca nell'ambito di un'attività totalmente illecita. Infatti allorché la condotta penalmente rilevante venga attuata nell'ambito di un'attività contrattuale e non coincida con la stipulazione del contratto in sè, ma vada ad incidere unicamente sulla fase di esecuzione del programma negoziale, è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall'agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall'obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire, pertanto, una componente del profitto da reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale (vedi cit. Sez. Unite n. 26654/2008 e, in tema di corruzione, sez. 6 29 aprile 2009 n. 17897, P.M. in proc. Ferretti). Altro principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità è che il profitto del reato presuppone l'accertamento della sua diretta derivazione causale dalla condotta dell'agente, nel senso che occorre una correlazione diretta del profitto con il reato ed una stretta affinità con l'oggetto di questo, "escludendosi qualsiasi estensione indiscriminata o dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, che possa comunque scaturire, pur in difetto di un nesso diretto di causalità, dall'illecito" (Cass. Sez. Unite, 19 gennaio 2004 n. 920, Montella). Pur apprezzando lo sforzo del giudice di merito di tener conto, nella stima del profitto, di elementi diretti ad individuare il reale ed effettivo vantaggio economico tratto dalla gestione del parcheggio di piazza Cesare TI tramite società di diretto controllo nell'ambito della project financing, la Corte non può fare a meno di rilevare che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, previsto dall'art. 322-ter c.p., presuppone che l'imputato abbia già conseguito il profitto illecito del reato e che nell'ambito di un rapporto a prestazioni corrispettive deve essere necessariamente scisso il profitto confiscabile, direttamente derivato dall'illecito penale, dal profitto determinato dal corrispettivo di una effettiva e corretta erogazione di prestazioni comunque svolte in favore della stessa pubblica amministrazione, prestazioni che non possono considerarsi, di per se stesse e per immediato automatismo traslativo, colorate di illiceità per derivazione dalla causa remota, non potendosi includere, nella nozione di profitto, qualunque ricavo conseguito per effetto della stipula di un contratto di appalto illecitamente ottenuto nell'ambito di una relazione corruttiva (Sez. Un. n. 26654 del 27/03/2008; sez. 6 26 giugno 2008 n. 42300, P.M. in proc.Finanziaria Tosinvest s.p.a.;
sez. 6 5 ottobre 2012 n. 42530, Diddi). Nel caso di specie con l'ordinanza impugnata è stato disposto il sequestro di somme di denaro nella disponibilità dell'indagato, il cui valore è stato ritenuto congruo sulla base di un apprezzamento comunque di tipo meramente presuntivo circa i futuri ed eventuali vantaggi economici ricavabili nell'ambito della gestione pluridecennale del parcheggio, quindi senza procedere al necessario accertamento in concreto dell'entità del profitto reale ed effettivo e tenendo conto di una redditività solo prospettica ed eventuale che, pur con le rettifiche in diminuzione apportate, si fonda su una mera previsione, peraltro a lunghissimo termine.
Anche il "profitto in senso giuridico" -inteso come compendio di tutti i vantaggi, patrimoniali e non, diretti o indiretti, derivanti dal reato- non può prescindere, a parere della Corte, dalla considerazione che il profitto del reato, inteso come vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato (cfr. citata sentenza Sez.Unite n. 26654 del 2008), va determinato "tenendo conto dell'utilità eventualmente conseguita in concreto", non sussistendo altrimenti alcun profitto confiscabile (Cass. sez. 6 10 gennaio 2013 n. 4297, P.M. e Orsi;
sez. 6 5 ottobre 2012 n. 42530, Diddi;
sez. 5 14 dicembre 2011 n. 3238, Società Valore s.p.a.; sez. 6 26 marzo 2009 n. 17897, P.M. in proc. Ferretti). Seguendo tale impostazione, la Corte ritiene che erroneamente nella determinazione del profitto del reato di truffa contestato al capo 2.3.2. sia stato considerato come "profitto" del reato - con riferimento all'utile che nell'arco temporale di oltre tre decenni (più di trentatre anni) sarebbe stato tratto, tramite società di diretto controllo, dalla gestione economica del parcheggio in Bari, piazza Cesare TI - anche il vantaggio economico consistente in "utilità prospettiche e non ancora acquisite" e quindi solo prevedibili, ma oggettivamente incerte sia nell'an che nel quantum.

5. Si impone quindi l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato al Tribunale di Bari che, nel rispetto dei criteri valutativi sopra indicati, dovrà procedere ad un nuovo esame sul punto;
il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente all'ammontare del sequestro con rinvio al Tribunale di Bari per nuovo esame sul punto. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 12 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2014