Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 09/07/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 2244
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 014973/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di ROMA;

nei confronti di:
RAIA GENNARO, N. IL 11/09/1953;
avverso ORDINANZA del 06/03/2009 CORTE APPELLO di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Cedrangolo Oscar, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza in data 6.3.2009 la Corte di Appello di Roma, investita quale giudice dell'esecuzione, ha accolto la richiesta di Raia Gennaro di applicazione dell'indulto, ai sensi della L. n. 241 del 2006, sulla pena di nove mesi di reclusione inflitta con sentenza della Corte di Appello di Napoli del 6.12.1999, irrevocabile il 31.5.2000, per reati commessi il 20.3.1997, la cui esecuzione era cessata in data 9.8.2003, ed ha disposto che il periodo di pena detentiva effettivamente scontato nel 2003 venisse scomputato dalla pena di nove anni e quattro mesi di reclusione irrogata con sentenza della Corte di Appello di Roma 26.5.2006, irrevocabile il 23.4.2008, per un delitto commesso il 24.11.2008, in corso di esecuzione in virtù di ordine di esecuzione n. 365/2008 R.E.S. della Procura Generale della Repubblica di Roma.
Il giudice dell'esecuzione ha rilevato che la applicazione dell'indulto a pena detentiva già espiata era espressamente previsto dall'art. 657 c.p.p., comma 2, e che in particolare ricorreva nella specie la situazione prevista dal comma 4 della suddetta disposizione, poiché la pena irrogata con sentenza della Corte di Appello di Napoli era stata eseguita, esclusi due giorni due custodia cautelare sofferti nel 1997 che non potevano perciò essere computati, nell'anno 2003 e quindi dopo la commissione (avvenuta il 24.11.1998) del reato per il quale doveva essere rideterminata la pena da eseguire, mentre non ostava al computo della pena espiata per un titolo diverso la circostanza che il titolo in esecuzione (condanna per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e art. 80, comma 2) fosse oggettivamente escluso dall'indulto ai sensi della L. n. 241 del 2006 poiché l'indulto era invece applicabile ai reato compresi nella sentenza della Corte di Appello di Napoli. Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma rilevando che l'indulto non poteva essere applicato ad una vicenda storicamente consumata con la completa esecuzione della pena ed i cui effetti erano ormai esauriti da molti anni, così da consentire ad un soggetto recidivo di usufruire" comunque del condono, in assenza di un provvedimento di cumulo, previsto dall'art. 174 c.p., comma 2, al fine di consentire la applicazione dell'indulto; con la conseguenza che, quindi, nella specie, non sarebbe stato applicabile l'indulto poiché la condanna precedente non era ne' viva ne' vitale, mentre l'istituto della fungibilità non poteva costituire una sorta di "bonus" da spendere in qualsiasi momento.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
Il ricorso è infondato.
L'unico punto controverso riguarda la possibilità di applicare l'indulto nel caso di pene non incluse nello stesso cumulo, essendo già stata interamente scontata la pena cui l'indulto sarebbe soggettivamente ed oggettivamente applicabile, avuto riguardo anche alla data di commissione del reato o dei reati per cui era intervenuta la condanna già scontata. Sul punto la disposizione legislativa applicata dal provvedimento impugnato appare estremamente chiara nel senso che il Pubblico Ministero, nel determinare la pena detentiva di eseguire, computa la pena detentiva già espiata per un diverso reato quando è stato concesso indulto, nei limiti dello stesso, purché si tratti di pena espiata dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da espiare. Non è in discussione la sussistenza nel caso in esame dei suddetti presupposti, mentre il ricorrente oppone che la fungibilità sarebbe possibile soltanto nell'ambito del provvedimento di esecuzione di pene concorrenti, ciò derivando dall'art. 174 c.p. per cui l'indulto, nel concorso di più reati, si applica una sola volta dopo cumulate le pene. Tale disposizione riguarda però la ipotesi in cui sia possibile il cumulo delle pene concorrenti, a norma dell'art. 663 c.p.p., ed è diretta a prevenire duplicazioni nella applicazione dell'indulto, mentre non esclude la applicazione dell'indulto a pene già espiate e che non rientrano in un provvedimento di cumulo per mancanza del requisito della contemporanea esecuzione di più condanne.
La giurisprudenza di questa Corte è nel senso che è ammissibile la applicazione dell'indulto anche ad una pena già espiata e non compresa in un provvedimento di cumulo, per effetto del principio di fungibilità, quando sussista, come nel caso in esame, un interesse del condannato al conseguimento di qualche effetto favorevole (v. Cass. n. 4301 del 1996, rv. 205693; n. 39542 del 2007, rv. 237753; n. 6649 del 2008 n. 239309; n. 43055 del 2008, rv. 241566). Si tratta di indirizzo ormai consolidato ed in armonia con la decisione della Corte Costituzionale n. 361 del 1994 che, sia pure per diversi effetti, ha posto in luce, fra l'altro, come la tesi della inscindibilità del cumulo genererebbe una inaccettabile diversità di trattamento a seconda della eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente al cumulo, ovvero di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle singole condanne.
La inclusione o meno della precedente condanna espiata in un cumulo unitario con quella da eseguire resta quindi irrilevante con riguardo alla applicabilità dell'indulto a pena già espiata poiché, ai fini previsti dall'art. 657 c.p.p., che qui interessa, non è richiesto che la fungibilità operi soltanto nell'ambito di pene già comprese o comunque che possano essere comprese in un unitario provvedimento di cumulo. La esigenza sottolineata dal Procuratore Generale ricorrente, onde evitare la precostituzione di sacche di impunità è d'altronde garantita dall'art. 657 c.p.p., comma 4 che, onde impedire che taluno possa fare conto, al momento della commissione di un reato, di eventuali "crediti" di pena già espiata che lo spingerebbero a delinquere contando sulla impunità acquisita, impone che non possa imputarsi alla pena inflitta per un determinato reato la carcerazione sofferta precedentemente alla sua consumazione (v. per tutte Cass. 19.4.1998, Marinkovic, Rv. 213399). Si impone quindi il rigetto del ricorso poiché il provvedimento impugnato ha fatto applicazione di corretti principi giuridici.

P.Q.M.

LA CORTE PRIMA SEZIONE PENALE Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 3 settembre 2009