Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Renato Fulgenzi Presidente del 19/01/2000

1. Dott. Giangiulio Ambrosini Consigliere SENTENZA
2. " Ugo Scelfo " N. 316
3. " Francesco Serpico " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Milo (rel.) " N. 32969/1999
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da TI AR, nato a [...] il [...],
avverso l'ordinanza 7.7.1999 della Corte d'Appello di Milano;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Nicola Milo;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero nella persona del Dott. V. Galgano che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Osserva in
Fatto e diritto
La Corte d'Appello di Milano, con ordinanza 7.7.1999, dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata da AR TI nei confronti del GUP del Tribunale di Milano, dr. Alessandro AT, dinanzi al quale era in corso l'udienza preliminare relativa ai procedimenti n. 1174/'97 e n. 7806/'98 a carico del TI. Riteneva la Corte territoriale manifestamente infondati i motivi posti a base della dichiarazione di ricusazione e, nell'analizzarli specificamente, ne sottolineava l'assoluta inconsistenza, ponendo in evidenza la loro connotazione meramente assertiva e la loro sostanziale strumentalità ad incidere su scelte processuali del Giudice, che non rientravano in alcuna delle cause di ricusazione espressamente e tassativamente previste dalla legge. Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per cassazione il TI e, dopo avere premesso - in fatto - che l'operato del giudice AT era stato pesantemente censurato dal Parlamento della Repubblica come "abusivo e non imparziale", che lo stesso magistrato aveva affermato, in provvedimenti giurisdizionali adottati nell'ambito della vicenda processuale in esame, circostanze non vere e comunque errate, che aveva tenuto comportamenti discriminatori nell'esame di istanze avanzate dall'accusa o dalla difesa, che aveva dimostrato un particolare "accanimento", fino al limite della "persecuzione", nei confronti di esso imputato e che aveva già espresso il suo convincimento con l'adozione della ordinanza di custodia cautelare in carcere, non eseguita per mancata concessione della necessaria autorizzazione del Parlamento ex art. 68 Cost. (il TI è membro di questo), ha specificamente lamentato quanto segue:
1) violazione della legge processuale e mancanza assoluta di motivazione: la "malafede e il pregiudizio nei confronti dell'imputato" dimostrati dal Giudice procedente non potevano e non possono non integrare una legittima causa di ricusazione - sostituzione, a nulla rilevando che tale atteggiamento non corretto del Giudice si sia evidenziato all'interno del procedimento da lui trattato;
la Corte territoriale aveva completamente "stralciato" dal suo "orizzonte decisorio" ogni valutazione in ordine alla situazione denunciata come "patologica" dal ricusante;
in ogni modo, ove si escludesse, per principio, il comportamento "endoprocessuale" del Giudice quale parametro di valutazione dell'esistenza di una eventuale causa di ricusazione, si porrebbe una questione, non manifestamente infondata, di costituzionalità degli art. 37-43 c.p.p. in relazione agli art. 3, 13, 24, 27, 101 Cost., non potendosi legittimare la posizione del giudice che opera in spregio ai doveri di imparzialità e terzietà;
2) violazione dell'art. 34, co. 2 bis, c.p.p., che, in quanto norma processuale posta a garanzia della terzietà del giudice, doveva trovare applicazione immediata nel caso in esame, a nulla rilevando che la sua efficacia operativa era stata differita, ai sensi dell'art. 241/1^ d.lgl. n. 51/'98, come modificato dalla legge n. 188/'98, e dell'art. 3 bis d.l. n. 145/99, convertito in legge n.234/'99, prima del 2.6.1999 e poi al 2.1.2000; ciò perché la questione dell'incompatibilità del GIP, in quanto espressamente sollevata, è destinata a non "esaurirsi" con la conclusione della fase in cui è stata proposta, ma a rimanere "aperta" fino alla definizione del processo, con la conseguenza che, al momento dell'effettiva operatività della citata norma dell'art. 34, co. 2 bis (2.1.2000), non potrà non scattare l'applicazione di questa, che va ad incidere su una questione di nullità assoluta connessa all'incompatibilità funzionale del Giudice, che ha proceduto nonostante l'eccepita incompatibilità, divenuta - medio tempore - operante a tutti gli effetti;
soluzione necessitata, quindi, anche per motivi di economia processuale, non può che essere l'immediata applicazione del disposto di cui al comma 2 bis dell'art. 34;
altrimenti opinando, si porrebbe una questione di costituzionalità del relativo apparato normativo, per violazione del principio di uguaglianza - ragionevolezza ex art. 3 Cost. Il ricorrente ha, pertanto, concluso per l'adozione del provvedimento di sostituzione del giudice ricusato e, in subordine, per l'annullamento dell'ordinanza impugnata o per la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale per la soluzione delle prospettate questioni di illegittimità costituzionale.
Il ricorrente, infine, ha prodotto memoria difensiva, con la quale ha insistito per l'accoglimento del gravame.
Il ricorso non è fondato.
L'ordinanza impugnata, pur nella sua sinteticità, ha colto i punti essenziali della dichiarazione di ricusazione fatta dal TI e l'ha correttamente ritenuta inammissibile per manifesta infondatezza, evidenziando incisivamente le ragioni di fondo legittimanti tale conclusione, che è in linea con la normativa che disciplina le cause di ricusazione del giudice.
Ed invero, le ipotesi di ricusazione configurano norme eccezionali, perché limitative dell'esercizio del potere giurisdizionale e, in particolare, della normale capacità processuale del soggetto titolare dell'ufficio giurisdizionale e perché operanti una ingerenza in una materia dell'ordinamento giudiziario attinente al rapporto d'impiego di diritto pubblico fra Stato e giudice e di conseguenza sottratta alla disponibilità delle parti e dello stesso giudice. Dette eccezioni si giustificano con la necessità di fare salva la credibilità dell'operato degli organi giurisdizionali in particolari situazioni in cui i soggetti che li impersonano possono venirsi a trovare ("caduta" del requisito soggettivo della imparzialità).
Ne consegue che i casi di ricusazione sono tassativi, non solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica, ma anche nel senso che la stessa interpretazione deve essere soltanto letterale, con esclusione di quella "estensiva". Non sono certamente idonee a integrare una causa di ricusazione ragioni di "opportunità" reale o presunta, considerato che l'art. 37 c.p.p. non ricomprende tra i casi espressamente previsti anche l'ipotesi delle "altre gravi ragioni di convenienza" di cui all'art. 36 s.c. in materia di astensione.
Ciò posto, non è dato vedere come possa attribuirsi rilievo, quale valido motivo di ricusazione, non ad una posizione particolare del ricusato, per così dire, "esterna" al processo, anche se destinata a riflettersi negativamente sull'imparzialità dello stesso, bensì alle scelte processuali fatte dal dr. AT, nell'espletamento delle sue funzioni, e non condivise dal ricusante. Anche a volere, in tesi, con quest'ultimo convenire sulla discutibile gestione di alcune emergenze di indagini o sull'erroenità di determinate scelte operate dal Giudice procedente, devesi rilevare che tali inconvenienti, destinati ad incidere sulla validità degli atti processuali, vanno fronteggiati e risolti attraverso il ricorso ai rimedi propri che l'ordinamento appresta nell'ambito del processo e non già con l'attivazione strumentale dell'istituto della ricusazione, che renderebbe concreto il rischio di sottrarre il processo al giudice precostituito per legge (art. 25/1^ Cost.), solo perché non se ne condividono l'impostazione e la gestione.
Nulla si è detto in ordine all'esternazione da parte del Giudice, al di fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie, della propria opinione sull'oggetto del procedimento (art. 36 lett. c c.p.p.). L'interesse nel procedimento, cui fa riferimento l'art. 36, comma 1^ lett. a) c.p.p., deve essere giuridicamente rilevante, e cioè tale da coinvolgere il Giudice nella vicenda processuale in modo da renderla obiettivamente suscettibile di procurargli un vantaggio economico o morale, mentre non rilevano a tal fine presunte irregolarità nella convenzione del procedimento o errati apprezzamenti sulla valenza indiziaria di determinate acquisizioni, circostanze queste non indicative, di per sè, di un interesse del giudice di carattere personale, che si sovrapponga e prevalga su quello connesso all'esercizio della funzione giurisdizionale. Il riferimento è alla ritenuta utilizzabilità della captazione ambientale presso il bar ND di Roma, sulla sui autenticità si è addirittura evocata la posizione di "testimone" del dr. AT. Legittimamente l'imputato può contestare l'utilizzabilità del mezzo di ricerca della prova, ma tale contestazione, che deve essere fatta valere nella sede processuale propria, non può essere funzionale alla dedotta causa di ricusazione. La asserita qualità di "testimone" del dr. AT è affermazione ambigua e astratta, affidata unicamente a una presunzione soggettiva del ricorrente, che ha capovolto i termini della questione prospettata: innanzi tutto, non risulta e non è stato neppure dedotto che il dr. AT "ha prestato ufficio" di testimone nel procedimento (artt. 36 lett. g e 34, 3^ co., c.p.p.); inoltre, detto magistrato non può essere assunto come testimone, data l'incompatibilità (inversa rispetto a quella prospettata) prevista dall'art. 197 lett. d) c.p.p.. L'inimicizia grave tra giudice e imputato, come ragione di ricusazione, deve riscontrarsi - di norma - in rapporti personali svoltisi in precedenza e fuori del processo;
non può desumersi dall'animosità dimostrata dal primo nel corso del procedimento, da eventuali violazioni di legge poste in essere o addirittura dall'impegno profuso per una rapida definizione del processo;
tali ultimi aspetti, "interni" al procedimento, non sono indicativi della "grave inimicizia", che deve fondarsi su fatti e circostanze obiettivi e non su mere supposizioni del ricusante. Nè la circostanza che costui abbia sporto denuncia, in relazione all'asserita illiceità della captazione ambientale presso il bar ND, può concretare la causa di ricusazione in esame, occorrendo a tal fine che con la denuncia siano state segnalate manifestazioni precise di inimicizia da parte del Giudice o che manifestazioni del genere siano sopravvenute alla denuncia, il che non risulta essere accaduto.
La condotta endoprocessuale del Giudice, però, non impedisce, in via assoluta, il ricorso allo strumento della ricusazione, nella ipotesi in cui sia indice di malafede, di dolosa scorrettezza, di vero e proprio abuso della funzione da parte del Giudice, che finisce così per abdicare al proprio ruolo istituzionale di giudice terzo e imparziale. Si vuole, in sostanza, significare che il comportamento del Giudice nel processo non è indifferente, ai fini di cui si discute, laddove presenti aspetti talmente "anomali" e "settari" da doverlo considerare necessariamente, sul piano logico, manifestazione, nella sede giudiziaria, di una "grave inimicizia" verso l'imputato, la quale finisce, in questo caso, con l'assumere un autonomo rilievo, che trascende le ragioni connesse alla "fisiologia" del processo. Tutto ciò deve essere ovviamente confortato non da mere impressioni o supposizioni della parte, ma da precisi e inequivoci fatti, indicativi della "malafede" e del "calcolato pregiudizio" del Giudice.
Nel caso concreto, la condotta endoprocessuale del GUP AT, anche a volerla ritenere costellata da quelle "anomalie", "irregolarità", "forzature interpretative" alle quali il ricorrente ha fatto riferimento, facendo leva sull'intervento del Parlamento in ordine alla denegata autorizzazione all'arresto, non appare connotata da "malafede" e da "calcolato pregiudizio" e non è quindi indicativa di una "grave inimicizia" del magistrato verso l'imputato, dovendo questa - come si è detto - trovare ancoraggio (e, nella specie, ciò va escluso, per difetto di prova o di specifica e seria allegazione) in dati di fatto concreti e ben precisi, estranei alla realtà processuale, autonomi rispetto a questa, che deve solo costituire un sintomatico momento dimostrativo - per induzione - della sussistenza del citato presupposto di fatto rilevante per la ricusazione. Delineato come sopra il rilievo da dare - in tesi - alla condotta processuale del Giudice, ai fini di una sua eventuale ricusazione ex artt. 37 e 36/1^ lett. d) c.p.p., e fissati i termini del criterio valutativo della relativa prova, è evidente che viene meno il rischio della legittimazione della c.d. "persecuzione giudiziaria" e, conseguentemente, irrilevante si appalesa la prospettata questione di costituzionalità, che è connessa esclusivamente alla diversa posizione interpretativa - qui avversata - della "intangibilità" assoluta della condotta endoprocessuale del Giudice procedente.
Non ha pregio neppure la doglianza con la quale si è invocata l'operatività, nel caso in esame, dell'ipotesi d'incompatibilità prevista dal comma 2 bis dell'art. 34 c.p.p., come modificato dall'art. 171 d.lgs. n. 51/'98, e sussistente in concreto, dal momento che il GUP AT aveva anche svolto funzioni di GIP, avendo emesso a carico dell'imputato ordinanza di custodia cautelare in carcere.
Ed invero, tale incompatibilità, che integra una causa di ricusazione, ha efficacia, ai sensi dell'art. 247 d.lgs. n. 51/'98, come modificato dalla legge n. 188/'98e dall'art. 3 bis D.L. n.145/'99 conv. in legge n. 234/99, solo a decorrere dal 2.1.2000, con l'effetto che non opera nel presente procedimento, la cui udienza preliminare era in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 234/'99 (24.7.1999) e pacificamente (cfr. memoria in atti) si è
conclusa, con il rinvio a giudizio dell'imputato, prima del 2.1.2000. Nella specie, quindi, deve farsi riferimento all'art. 34 c.p.p. vecchia formulazione, che non prevede l'ipotesi d'incompatibilità interpolata, con l'introduzione del comma 2 bis, dall'art. 171/1^ d.lgs. 19.2.'98 n. 51.
Alla luce dell'art. 34 c.p.p. prima della modifica, non può, pertanto, porsi per il GUP alcuna questione d'incompatibilità con riferimento ai provvedimenti dallo stesso assunti anteriormente quale GIP, in quanto egli non compie una valutazione contenutistica dell'accusa e delle prove, ma è chiamato solamente a valutare la domanda di giudizio formulata del P.M. ed è, quindi, estraneo alla udienza preliminare il concetto stesso di "giudizio", che va riservato solo al procedimento che perviene a una decisione di merito. In tale senso si è espressa anche la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 401/91, n. 502/'91, n. 124/'92 e con le ordinanze n. 24/'96 e n. 232/'96. Conseguentemente, la causa di ricusazione, connessa a tale asserita incompatibilità, non sussiste. Nè può fondatamente sostenersi che la divaricazione tra la data di entrata in vigore dell'atto legislativo che ha introdotto il co. 2 bis nell'art. 34 c.p.p. e la decorrenza dell'efficacia di tale norma sia non conforme alla Costituzione.
È innegabile che l'introduzione, nel sistema, di una nuova legge processuale, in quanto va ad incidere su una vicenda (quella procedimentale) che si estende nel tempo ed è quindi fisiologicamente disponibile a subire l'influsso di leggi nuove, comporta necessariamente adattamenti e condizionamenti in tema, ad esempio, di salvaguardia di stati pregressi, di mantenimento delle posizioni già definite, di ampliamento o restrizione dei diritti, delle facoltà, dei poteri riconosciuti alle parti o al giudice. Il legislatore, per fronteggiare una simile situazione e per assicurare certezza ai relativi rapporti giuridici, ricorre alla formulazione di apposite norme transitorie, qual è quella di cui all'art. 247 d.lgs. n. 51/'98, così come successivamente modificata.
La Corte Costituzionale ha avuto modo di statuire che rientra nella scelta discrezionale del legislatore valutare la sorte dei processi in corso al momento dell'entrata in vigore di nuove norme processuali e i limiti di applicabilità di queste attraverso l'emanazione di disposizioni definite "transitorie", proprio per la loro temporanea applicazione (cfr. sentenze C.Cost. n. 322/'85, n. 301/'86; ordinanza n. 180/'90). Deve escludersi, pertanto, qualunque dubbio di costituzionalità in ordine alla disciplina transitoria di cui al richiamato art. 247 del d.lgs. n. 51/'98. È il caso di sottolineare, infine, che lo sbarramento temporale che quest'ultima norma pone alla operatività dell'art. 34 c.p.p. vecchia formulazione e la conclusione, nel prescritto termine, dell'udienza preliminare celebrata a carico del TI precludono la riproposizione della questione qui dibattuta, da considerarsi ormai esaurita, nelle successive fasi processuali.
L'accenno all'esistenza di un asserito conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato non ha alcun rilievo nella presente procedura. Al rigetto del ricorso, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2000.
Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2000