Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 10/10/2013
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 2979
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRAZIOSI Chiara - rel. Consigliere - N. 48190/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SA FR N. IL 28/01/1968;
avverso la sentenza n. 1870/2010 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 07/06/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 10/10/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. MAZZOTTA Gabriele che ha concluso per inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 7 giugno 2012 la Corte d'appello di Reggio Calabria, a seguito di appello proposto da DI FR avverso sentenza del Tribunale di Palmi del 18 marzo 2010 che lo aveva condannato alla pena di anni quattro e mesi sei di reclusione per i reati di cui all'art. 349 c.p., commi 1 e 2, (per avere nella qualità di custode e proprietario violato sigilli apposti su un autocarro - capo A) e art. 334 c.p., comma 2, (per avere, nelle suddette qualità, sottratto alcuni pezzi dal autocarro sequestrato - capo B), in riforma della sentenza impugnata assolveva l'imputato dal reato di cui al capo B perché il fatto non sussiste e, previa concessione delle attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante, rideterminava la pena per il reato di cui al capo A in mesi otto di reclusione.

2. Ha presentato ricorso il difensore adducendo tre motivi. Il primo lamenta violazione degli art. 521 ss c.p.p.. Nella sentenza di primo grado il giudice determina la pena base in tre anni di reclusione facendo riferimento all'art. 349 c.p., comma 2 per il capo A. In tal modo avrebbe applicato d'ufficio un'aggravante non contestata all'imputato in appello;
eccepita la mancata correlazione tra la contestazione e la sentenza, la corte territoriale non aveva motivato sul punto.
Il secondo motivo denuncia vizio motivazionale e violazione della legge penale quanto alla responsabilità affermata per il capo A:
l'imputato è indiscusso che non aveva la disponibilità materiale del mezzo, pur essendone stato nominato custode, per cui non avrebbe potuto materialmente compiere la violazione dei sigilli, ma la corte lo ha ritenuto responsabile del reato ex art. 349 c.p. perché aveva l'obbligo di impedirla agli altri e non aveva addotto ragioni di caso fortuito o di forza maggiore. Il fatto che l'imputato non avesse la disponibilità del mezzo ne' delle chiavi per accedere al luogo dov'era custodito costituirebbe invece oggettive ragioni di impedimento ad adempiere le funzioni di custode. Non si è poi verificata la sussistenza dell'elemento soggettivo: è pacifico che l'imputato non abbia materialmente violato i sigilli ma è stato condannato perché si è sottratto all'obbligo di custodia, attribuendogli l'onere di dimostrare che ciò sia avvenuto per ragioni obiettive, contro il principio della presunzione di innocenza. Inoltre l'art. 349 c.p. richiede il dolo specifico: l'art. 350 c.p., un tempo contravvenzione e ora illecito amministrativo, si differenzia dall'art. 349 c.p. perché questo riguarda la condotta del custode dolosamente diretta a porre in essere la violazione, mentre l'agevolazione ex art. 350 c.p. ha come elemento soggettivo la negligenza e la trascuratezza del custode. Infine la sentenza non menziona l'eccezione difensiva che intendeva far rilevare come, nonostante fosse stato chiesto l'esame dell'imputato in primo grado, il giudice non l'aveva disposto, violando il diritto di difesa. Il terzo motivo lamenta la mancata assunzione di una prova decisiva mancando adeguata e logica motivazione sulla richiesta di riapertura dell'istruttoria dibattimentale per sentire il proprietario e custode del mezzo che avrebbe chiarito le circostanze di fatto e dimostrato l'assenza di dolo dell'imputato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è parzialmente fondato.

3.1 Il primo motivo risulta privo di consistenza a seguito di una mera lettura del capo d'imputazione: questo, pur erroneamente qualificando l'imputato proprietario oltre che custode, orienta il suo riferimento espressamente a entrambi i commi dell'art. 349 c.p., e quindi anche all'aggravante derivante dalla qualità di custode disciplinata dal comma 2. Non si è verificato, perciò, nessun difetto di correlazione - ovvero, nessuna violazione del diritto di difesa - tra imputazione e sentenza.

3.2 Il secondo motivo, come si è visto nella sintesi sopra tracciata, contiene una pluralità di doglianze.
In primo luogo lamenta l'assenza dell'elemento oggettivo del reato, da un lato ponendosi su un piano fattuale (adducendo la mancata disponibilità del mezzo come causa oggettiva di impossibilità di esercitare la custodia) dall'altro confliggendo con la consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte sulle modalità con cui viene compiuto il reato da parte del custode. Pretermettendo, allora, per l'evidente illegittimità in questa sede, l'aspetto fattuale, va ricordato che, qualora venga riscontrata violazione dei sigilli, il custode giudiziario della cosa sottoposta a sequestro ne risponde - da solo o in concorso con altri - per non aver adempiuto al dovere giuridico di impedire che il fatto si verificasse. Che questo si sia verificato, invero, genera una responsabilità personale diretta del custode, che non è peraltro oggettiva, potendo egli dimostrare - la sussistenza di eventuali cause impeditive dell'esercizio del dovere di vigilanza e custodia riconducibili a caso fortuito o forza maggiore (Cass. sez. 3, 24 maggio 2006 n. 19424; Cass. sez. 3, 28 gennaio 2000 n. 2989). Soltanto queste possono qualificarsi cause di giustificazione dell'omesso esercizio del dovere di vigilanza, a nulla rilevando, per esempio, il fatto che il custode risiedesse in un luogo diverso da quello dove si trovava il bene sequestrato (Cass. sez. 3, 22 settembre 2010 n. 35956). La doglianza, pertanto, non è fondata.
In secondo luogo, il ricorrente lamenta, sempre sia come violazione di legge sia come vizio motivazionale, l'erronea attribuzione all'imputato dell'elemento soggettivo. Al riguardo, descrivendo il contenuto dell'appello la corte territoriale ha dato atto della doglianza - già proposta appunto in quel gravame - sulla mancata valutazione dell'elemento soggettivo, ma sul punto non ha poi dato alcuna risposta, incorrendo quindi nel vizio di carenza motivazionale. Peraltro, non può non rilevarsi che nella doglianza è stata altresì correttamente disegnata la natura dell'elemento soggettivo che richiede l'art. 349 c.p., la quale emerge, a contrario, principalmente proprio dalla giurisprudenza sviluppatasi in ordine all'art. 350 c.p., quando questo disciplinava ancora un illecito penale. Tale giurisprudenza ha evidenziato, infatti, in contrapposizione alla agevolazione colposa dell'art. 350 c.p., la necessaria sostanza dolosa del delitto di cui all'art. 349 c.p., nel senso che la condotta del custode deve essere consapevolmente diretta alla violazione dei sigilli (v. già Cass. sez. 6, 24 novembre 1993- 17 febbraio 1994 n. 1945 e Cass. sez. 6, 1 marzo 1984 n. 6246) e non assumere, quindi, caratteristiche di mera negligenza o inerzia (cfr. anche Cass. sez. 3, 5 marzo 2004 n. 22784, per cui il reato di violazione dei sigilli "si distingue dall'ipotesi di agevolazione colposa di cui all'art. 350 c.p. per l'elemento psicologico, in quanto nella prima fattispecie la condotta del custode della cosa in sequestro è dolosamente diretta a porre in essere la violazione dei sigilli, nella seconda, invece, tale violazione è conseguente alla negligenza e trascuratezza del custode"; e sulla necessità di una "indagine in ordine all'elemento psicologico del reato, che nella specie deve assumere i connotati del dolo, e non può farsi sussistere per la semplice acquiescenza alle iniziative di terzi, anche se prossimi congiunti" v. Cass. sez. 3, 27 maggio 2003 n. 28904). E tale elemento soggettivo, naturalmente, deve essere dimostrato dalla pubblica accusa come sussistente, non potendosi configurare, in difetto di tale prova, alcun onere probatorio dell'imputato in relazione alle fattispecie dell'art. 45 c.p.. La fondatezza, appena evidenziata, di questa doglianza comporta l'assorbimento delle ulteriori, conseguendone l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Reggio Calabria.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 10 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2013