Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VA OLLA - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - rel. Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE MARIA BERRUTI - Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso principale iscritto al n. 7890 R.G. 1999 proposto da IC ME, rappresentato e difeso dall'avv. Niccolò Salanitro del foro di Catania, come da procura a margine del ricorso, elettivamente domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo 111 presso l'avv. Domenico D'Amato,
- ricorrente in via principale -
contro il
FALLIMENTO della IT FI s.n.c. e dei soci IT FI, NT FI e NT SA, in persona del Curatore Giuseppe Augello, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato 27 aprile 1999, rappresentato e difeso dall'avv. Federico De Geronimo come da procura a margine del controricorso e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Catania via Androne 73, - controricorrente ricorrente in via incidentale -
e contro
ON VA, RAPPRESENTATO E DIFESO DALL'AVV. VA Seminara e dall'avv. IO Ricciardolo ed elettivamente domiciliato presso l'avv. VA Seminara in Catania via Pisa 14, come da procura a margine del ricorso,

- controricorrente -

e sul ricorso incidentale iscritto al n. 11802 R.G. 1999 proposto dal FALLIMENTO della IT FI s.n.c. e dei soci IT FI, NT FI e NT SA, in persona del Curatore Giuseppe Augello, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato 27 aprile 1999, rappresentato e difeso dall'avv. Federico De Geronimo come da procura a margine del controricorso e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Catania via Androne 73, contro
IC ME, rappresentato e difeso dall'avv. Niccolò Salanitro del foro di Catania, come da procura a margine del ricorso, elettivamente domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo 111 presso l'avv. Domenico D'Amato,
avverso la sentenza della Corte d'appello di Catania 8 gennaio/25 febbraio n. 111
in materia di: costruzione di immobile su suolo altrui;
fallimento del costruttore;
scioglimento del curatore dal rapporto;
effetti. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12 dicembre 2000 dal Relatore Cons. Dott. Vincenzo Ferro;

Uditi l'avv. Salanitro, l'avv. De Geronimo e l'avv. Ricciardolo;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto Golia, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con scrittura privata 2 novembre 1979 CO AR promise di vendere a RA IO, UL IO e UL VA, ai fini della costruzione di un edificio, un appezzamento di terreno sito in TA (del quale si dichiarò comproprietario per la metà), con esclusione di alcune porzioni di esso, e contestualmente affidò in appalto ai suddetti RA IO, UL IO e UL VA la costruzione delle unità abitative insistenti sulle aree escluse: il corrispettivo della vendita venne determinato in lire 55.000.000, e quello dell'appalto in lire 50.000.000, e venne convenuta la compensazione tra l'uno e l'altro fino a concorrenza, e stabilito il pagamento della residua somma di lire 5.000.000 al momento del trasferimento del terreno;
per la consegna delle opere appaltate venne stabilito il termine essenziale del 15 novembre 1980. Con scrittura 12 luglio 1981 venne ampliata la previsione della costruzione quanto al piano scantinate, venne convenuto l'aumento del corrispettivo dell'appalto a lire 55.000.000, e venne differito il termine per l'esecuzione dell'appalto al 30 aprile 1982, con la precisazione che tale termine avrebbe avuto valore di "costituzione in mora ai sensi e per gli effetti dell'art. 1218 C.C.". Con contratto preliminare stipulato nella stessa data del 12 luglio 1981 RA IO, UL IO e UL VA quali soci della s.n.c. UL IO e C. promisero di vendere al CO alcune unità immobiliari dell'edificio di prevista costruzione. Con ulteriore scrittura privata aggiuntiva sempre in data 12 luglio 1981 vennero poste a carico dei RA UL alcune prestazioni accessorie e vennero modificati i corrispettivi precedentemente pattuiti. Infine, con scrittura 22 luglio 1982 RA IO anche in nome e per conto dei suoi soci si obbligò a compensare la parte di scantinato risultata inferiore a quanto convenuto spettante al CO con equivalente superficie in altre parti dell'immobile.

2. Con ricorso 3 aprile 1984 CO AR chiese al Presidente del Tribunale il sequestro giudiziario dell'immobile, assumendo che i RA UL non avevano ultimato le opere nel termine convenuto e che vi era ragione di fondatamente temere che non potessero o non volessero adempiere le obbligazioni assunte, e dichiarando il proprio intendimento di agire per la risoluzione e il risarcimento dei danni. Autorizzato il sequestro giudiziario, con citazione 21 marzo 1986 il CO convenne in giudizio il RA e i UL per sentir convalidare il sequestro e per sentir nel merito pronunciare la risoluzione del contratto 2 novembre 1979 e del contratto aggiuntivo 12 luglio 1981 e condannare i convenuti al risarcimento dei danni. RA IO, UL IO e RA VA, costituendosi in giudizio, resistettero alle domande, sostenendo che il ritardo era imputabile agli adempimenti che sotto doversi profili addebitavano al CO, e proposero domanda riconvenzionale volta ad ottenere il trasferimento del terreno, previa chiamata in causa del comproprietario NO CO, nonché la condanna dei CO al pagamento dei maggiori costi;
chiesero inoltre, subordinatamente all'accoglimento della domanda di risoluzione, il rimborso del valore della costruzione con interessi e rivalutazione monetaria. Nel corso del giudizio, dopo che CO AR ebbe dichiarato di essere divenuto unico proprietario dell'intero sedime (in virtù di atto di donazione 21 ottobre 1981, le parti addivennero in data 20 settembre 1988 a una transazione, con la quale - tra l'altro - il CO rinunciò alla convalida del sequestro e alla domanda risarcitoria, mentre i RA-UL si obbligarono a risarcire i danni con il pagamento di lire 80.000.000, rinunciarono a qualsiasi loro credito relativo a prestazioni extra contratto e alle altre domande riconvenzionali, cedettero al CO un'altra pozione di edificio e assunsero molteplici impegni accessori inerenti al completamento delle opere e al perfezionamento del contratto definitivo. A seguito di ciò, nell'udienza del 22 settembre 1988 venne dichiarata l'estinzione del giudizio di convalida e l'inefficacia del sequestro.

3. Durante l'ulteriore svolgimento del giudizio di merito, nel quale le parti si addebitarono reciproche inadempienze agli obblighi rispettivamente assunti con la transazione, venne dichiarato, con sentenza 23 gennaio 1992, il fallimento della s.n.c. gennaio 1992, il fallimento della s.n.c. RA IO - e C. nonché il fallimento personale dei suddetti soci. Con citazione 14 luglio 1992 la CU del fallimento convenne in giudizio davanti al Tribunale di Catania CO AR, e, sulla premessa che il rapporto intercorso tra le parti doveva qualificarsi come permuta, e che l'edificio doveva considerarsi realizzato perché completato nella tamponatura, formulò le seguenti domande: 1) dichiarare, in relazione all'art. 72 della legge fallimentare, che la transazione 20 settembre 1988 doveva ritenersi eseguita ai fini della realizzazione della costruzione;
2) trasferire dal CO al TO il terreno con le costruzioni di pertinenza dei falliti;
3) in subordine, ove fosse stata ritenuta non eseguita la transazione, dichiarare il diritto della CU a sciogliersi da tale contratto, dichiarare il rapporto regolato dalle scritture 2 novembre 1979, 12 luglio 1981 e 22 luglio 1982, e in virtù di esse trasferire il terreno alla CU con le costruzioni di pertinenza di falliti;
4) in caso di scioglimento della transazione condannare il CO alla restituzione della somma di lire 63.000.000 ricevuta in relazione alla stessa e al pagamento delle somme relative ai lavori compiuti e ai materiali impiegati extracontratto, quelle corrisposte al Comune per oneri di concessione e quelle relative alle altre spese sostenute;
5) in ogni caso condannare il CO al risarcimento del danno per il ritardo nel trasferimento;
in via ulteriormente subordinata, ove fossero stati ritenuti pendenti i contratti del 26 novembre 1979, del 12 luglio 1981 e del 22 luglio 1982, dichiarare sciolti i predetti contratti e condannare il CO al pagamento di una somma corrispondente all'aumento del valore del terreno conseguente alle opere realizzate dai falliti. CO AR resistette all'assunto della CU, contestando che ricorresse un contratto di permuta, sostenendo che si trattava invece di un rapporto misto di appalto e di (preliminare di) vendita, chiedendo la reiezione delle domande e la condanna del TO ala restituzione del terreno e al risarcimento dei danni formulando riserva di insinuazione nel passivo del fallimento dei crediti a lui spettanti. Intervenne in giudizio ON OV, affermando di avere stipulato il 21 giugno 1981 con la s.n.c. RA IO e C. un preliminare di vendita avente ad oggetto un appartamento sito nel complesso edilizio insistente su terreno del CO, di avere effettuato migliorie nell'immobile, di avere chiesto l'ammissione al passivo del fallimento per lire 200.000.000 a titolo di danni, e di avere ottenuto solo l'ammissione per lire 21.000.000 pari alla somma corrisposta per l'acquisto e per l'ulteriore somma di lire 69.000.000 sotto condizione del trasferimento alla massa dell'immobile medesimo: il ON chiese quindi che, qualora la proprietà dell'immobile fosse riconosciuta al CO, questi fosse condannato al pagamento della somma di lire 69.000.000 oltre rivalutazione e interessi.

4. Previo esperimento di consulenza tecnica, il Tribunale, con sentenza 19 gennaio 1996, dichiarò lo scioglimento della transazione 20 settembre 1988, nonché dei contratti 12 luglio 1981 e 22 luglio 1982; condannò la CU alla restituzione del terreno con le costruzioni ivi esistenti;
condannò il CO al pagamento di lire 4.090.718.311 per indennità relativa all'aumento di valore;
rigettò la domanda di risarcimento del danno proposta da parte attrice;

dichiarò improcedibile la domanda risarcitoria del convenuto;

rigettò le domande del ON nei confronti del CO.

5. Propose appello, in via principale, CO AR, deducendo che il Tribunale aveva errato: nel ritenere applicabile la disciplina dettata per l'ipotesi di cui all'art. 936 C.C.; nel ritenere rituale la consulenza tecnica;
nel condividere i valori determinati al c.t.u.; nel ritenere improcedibile la domanda di risarcimento del danno. Il TO, oltre a resistere all'impugnazione del CO, propose appello incidentale, dolendosi del mancato trasferimento del terreno e delle costruzioni ivi realizzate, della mancata condanna del CO al risarcimento del danno per il ritardo nel trasferimento in misura pari al valore locativo degli immobili, e in subordine della mancata condanna del CO alla restituzione della somma di lire 69.000.000. ON OV resistette a sua volta all'appello principale e chiese in via di appello incidentale la riforma della sentenza di primo grado con la condanna del CO al pagamento della somma di lire 69.846.050 per le migliorie apportate.

6. La Corte di appello di Catania con sentenza 8 gennaio/25 febbraio 1999 n. 111, disattese le eccezioni di improcedibilità dell'appello principale per omesso deposito di copia autentica della sentenza impugnata e di improponibilità dell'appello incidentale del TO per acquiescenza tacita in relazione alla proposizione del ricorso per ammissione al gratuito patrocinio, in parziale riforma della sentenza impugnata ha condannato il CO al pagamento in favore della CU della somma di lire 2.415.438.000 a titolo di indebito arricchimento, e della somma di lire 63.000.000 versata in esecuzione della transazione con gli interessi legali dal 16 luglio 1992, e al pagamento in favore del ON della somma di lire 114.671.100, confermando le restanti statuizioni del primo giudice.

7. La sentenza della Corte di Catania viene impugnata da CO AR con ricorso per cassazione affidato alla deduzione di cinque motivi. La CU del fallimento resiste al gravame e propone ricorso incidentale mediante quattro motivi. ON OV resiste al ricorso del CO con proprio controricorso. CO AR e ON OV rassegnano memorie difensive. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Del ricorso principale di CO AR e del ricorso incidentale del fallimento della RA IO s.n.c. e dei soci deve essere preliminarmente disposta la riunione ai sensi dell'art. 335 C.P.C.

2. Rivestono pregiudiziale rilevanza, nell'ordine logico che si impone nell'esame della complessa materia del contendere, il primo e il secondo motivo di cui al ricorso incidentale, che investono rispettivamente le statuizioni di cui alla impugnata sentenza relative alla qualificazione giuridica del rapporto venuto in essere tra le parti e alla pretesa del TO di conseguire il trasferimento della proprietà del terreno edificato.

2.1. Con il primo motivo dedotto a sostegno del ricorso incidentale, con denuncia di violazione degli art. 1322, 1323, 1362, 1352, 1665 C.C., e di contraddittorietà e insufficienza di motivazione, il
TO della RA IO s.n.c. e dei suddetti soci, censura la conferma, alla quale ha acceduto la Corte etnea disattendendo quello che era il primo motivo dell'appello proposto dalla deducente, della decisione con cui il Tribunale aveva rigettato la domanda di trasferimento del terreno dal CO al TO escludendo che il rapporto dedotto in giudizio fosse qualificabile alla stregua in una permuta. Premesso che l'accordo 20 settembre 1988 aveva avuto carattere confermativo e non novativo rispetto ai tre precedenti contratti del 26 novembre 1978, del 12 luglio 1981 e del 22 luglio 1982 (salve le modificazioni espressamente pattuite), la Corte di merito ha ritenuto: che deve escludersi che il negozio avente ad oggetto il terreno abbia efficacia reale avendo le parti differito il trasferimento ad una ulteriore successiva manifestazione di volontà da porsi in essere "solo dopo la realizzazione dei tamponamenti dell'edificio"; che deve escludersi altresì la configurabilità di una permuta di bene futuro o di un preliminare di permuta, essendo individuabile l'obiettivo perseguito dai contraenti non già nello scambio della proprietà attuale e del bene futuro bensì nella costruzione del fabbricato in relazione alla quale il trasferimento del terreno si pone in funzione strumentale;
che assume decisivo significato il rilievo attribuito dalle parti all'obbligazione di fare dedotta in contratto;
che vengono in considerazione al riguardo il collegamento temporale stabilito tra le reciproche prestazioni, la particolare attenzione al risultato dell'attività costruttiva mediante l'espressa previsione dell'esecuzione a regola d'arte e in conformità al progetto, la successiva fissazione di un termine essenziale, l'obbligazione assunta dai costruttori ai fini del conseguimento delle necessarie autorizzazioni amministrative, l'obbligo successivamente assunto di prestazione di fideiussione bancaria a garanzia del completamento dell'edificio; che quindi ci si trova in presenza di un contratto misto di preliminare di vendita e di appalto. Ha ulteriormente affermato che, stante la scelta fatta dal Curatore un via subordinata di sciogliersi dai rapporti pendenti, doveva essere confermata la condanna alla restituzione del terreno, conseguendo a tale scelta la caducazione degli effetti propri del contratto.

2.2. Il TO ricorrente in via incidentale sostiene che gli elementi valorizzati dalla Corte di appello per escludere la configurabilità della permuta sarebbero inconsistenti: non contesta in termini generali la correttezza dei principi richiamati dalla Corte di merito;
ma si duole dell'insufficienza della motivazione, assumendo che gli aspetti indicati sono tipici anche del preliminare di permuta e non possono quindi essere addotti a fondamento della discriminazione tra la permuta e il contratto misto, e che, inoltre, sarebbero stati ignorati gli argomenti esposti a tal fine dalla CU (che vengono trascritti in ricorso).

2.3. La censura è infondata. Dalla costante giurisprudenza di legittimità emerge il principio generale secondo cui il contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di un'area edificabile in cambio di un fabbricato o di alcune sue parti da costruire sulla stessa superficie a cura e con i mezzi del cessionario può integrare sia un contratto di permuta di un bene esistente con un bene futuro, sia un contratto misto costituito con gli elementi della vendita e dell'appalto, configurandosi il primo se il sinallagma negoziale consiste nel trasferimento reciproco della proprietà attuale e della cosa futura (ipotesi che si verifica anche se sia previsto un conguaglio in danaro, non incidendo tale clausola sulla causa tipica del negozio di permuta) e l'obbligo di erigere l'edificio sia restato su un piano accessorio e strumentale, e ravvisandosi invece il secondo quando la costruzione del fabbricato abbia assunto rilievo teleologicamente essenziale nella volontà delle parti e l'alienazione dell'area abbia costituito solo il mezzo per conseguire l'obbiettivo primario. In applicazione di tale criterio, è stato affermato che si ha permuta di cosa presente con cosa futura quando il proprietario di suolo edificatorio lo cede a un imprenditore in cambio di appartamenti del fabbricato che su di esso sarà edificato (realizzandosi l'effetto del trasferimento immediato della proprietà dell'area e restando differito l'acquisto della proprietà degli appartamenti al momento del venire in essere dell'edificio, senza bisogno di alcuna altra manifestazione di volontà), ma non quando le due parti si obbligano l'una a costruire un edificio e l'altra - il proprietario del suolo - a cedere parte dell'immobile quale compenso: quest'ultimo contratto, che ha effetti obbligatori, si qualifica come contratto innominato del genere do ut facias, analogo al contratto di appalto, dal quale differisce per la mancanza di un corrispettivo in danaro. Orbene, non può dirsi che rispetto ai suesposti principi - dei quali non viene in se stessa revocata in discussione la rilevanza - i giudici del merito siano incorsi nelle prospettate violazioni dei canoni interpretativi da applicare ai fini dell'analisi ricostruttiva della fattispecie ne' nei denunciati aspetti di inadeguatezza motivazionale. Gli elementi presi in considerazione ai fini dell'individuazione del contenuto della volontà negoziale delle parti risultano oggettivamente significativi;
e la valenza in concreto ad essi attribuita in sede ermeneutica costituisce frutto di un apprezzamento valutativo riservato al giudice del merito e sottratto a sindacato di legittimità. E, sulla base del risultato interpretativo per tal modo conseguito, l'operazione logicamente successiva di qualificazione giuridica si palesa immune da errori di diritto o da incongruenze intrinseche. A ben guardare, non appare nemmeno astrattamente configurabile alcun profilo di censura riconducibile alla previsione del n. 5 dell'art. 360 C.P.C., in quanto le argomentazioni dell'odierna deducente non possono dirsi ignorate dai giudici del merito, bensì disattese, in esito a quel giudizio al quale oggi viene opposta solo l'asserzione che "se la Corte di Catania avesse adeguatamente esaminato la volontà delle parti, doveva concludere che nella specie era stato convenuto un preliminare di permuta", la quale affermazione esaurisce la sua portata nell'espressione dell'aspirazione della parte ad una diversa valutazione del merito.

3. La critica che il TO muove alla Corte etnea nel secondo motivo del ricorso incidentale, sotto il titolo di violazione dell'art. 2932 C.C. e degli art. 112 e 360 n. 5 C.P.C. si riassume nelle seguenti argomentazioni. Anche a voler considerare il negozio come preliminare di vendita e appalto, doveva essere disposto il trasferimento, sia perché il fabbricato era venuto ad esistenza, indipendentemente dalla mancanza di modeste rifiniture e dalla mancata consegna della fideiussione, onde la transazione non poteva considerarsi pendente agli effetti di cui all'art. 72 legge fallimentare, sia perché, anche ove si ritenesse non adempiuta la transazione, i rapporti dovevano restare regolati - come la sentenza impugnata riconosce dai contratti precedentemente stipulati, nei quali era stato convenuto che il trasferimento sarebbe avvenuto appena completato il "tamponamento" della costruzione. Su tali assunti, secondo il deducente, la Corte di Catania sarebbe incorsa anche in difetto di motivazione. Anche tale censura risulta priva di pregio, contro la ratio decidendi della Corte etnea (la quale ha rilevato che "poiché è pacifico che al momento della dichiarazione di fallimento dei RA-UL l'edificio non era stato completato anche nelle rifiniture, come pattuito dai contraenti, e la fideiussione non era stata consegnata - consegna che avrebbe reso esigibile l'obbligazione di trasferire il terreno - rapporti sorti con la convenzione in esame non possono ritenersi eseguiti per cui bene ha fatto il tribunale a rigettare la domanda della CU di trasferimento del terreno promesso in vendita), il dissenso del deducente rispetto alla decisione dei giudici del merito si risolve nel dissenso circa l'individuazione degli estremi che, nella previsione delle parti, doveva presentare l'esecuzione dell'opera: trattasi, quindi, ancora una volta, di questione di interpretazione la cui soluzione dipende da un apprezzamento valutativo del dato negoziale, come tale non sindacabile in sede di legittimità alle consuete condizioni di correttezza giuridica e di adeguatezza motivazionale: e contro tale soluzione il TO ricorrente non oppone apprezzabili prospettazioni di errori di diritto o di lacune argomentative, ma soltanto un diverso opinabile risultato interpretativo.

4. Il giudice di appello ha accolto il gravame del CO contro la sua condanna al pagamento dell'aumento del valore del terreno a norma dell'art. 936 C.C., rilevando che tale previsione non può trovare applicazione qualora l'autore delle opere e il proprietario del terreno - che acquista la proprietà delle opere stesse in virtù del principio dell'accessione - intercorra un vincolo contrattuale, quale può essere un negozio misto di preliminare di vendita e di appalto, non potendo in tal caso al costruttore essere riconosciuta la qualità di terzo prevista nella norma citata;
aggiungendo che nella specie "non può farsi riferimento all'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che riconosce tale qualità all'autore della costruzione eseguita in base a un contratto poi dichiarato nullo o risolto, in quanto in tali ipotesi la pronuncia ha efficacia retroattiva mentre lo scioglimento a seguito del fallimento non risolve il contratto, ma ne fa solo cessare l'efficacia ex nunc".

4.1. Contro tale ratio decidendi si rivolge il terzo motivo del ricorso incidentale del fallimento, avente ad oggetto deduzione di violazione degli art. 936 C.C. e 72 della legge fallimentare. Secondo il ricorrente, non si comprende perché l'indennizzo ex art. 936 C.C., se dovuto nell'ipotesi di annullamento e risoluzione del contratto, non dovrebbe essere corrisposto anche nell'ipotesi di scioglimento ex art. 72 legge fallimentare. Il ricorrente ricorda, con le parole della giurisprudenza di legittimità che "poiché la dichiarazione di recesso del Curatore è una manifestazione di volontà negoziale idonea a produrre lo scioglimento e non la semplice inefficacia del contratto, la verificatasi cessazione del rapporto ha valore sostanziale, assoluto e definitivo nel senso che opera erga omnes e quindi anche nei confronti dello stesso fallito e che non fa sorgere a carico del recedente alcun obbligo di risarcimento del danno: il curatore inoltre, una volta operato il recesso, può chiedere giudizialmente la restituzione delle somme versate dal fallito quale acconto al momento della conclusione del negozio" (Cass. 22 giugno 1967 n. 1476) (v. anche Cass. 7 marzo 1992 n. 1772). Sul punto, anzi, si sarebbe formato il giudicato, perché il CO, mentre ha impugnato la sentenza di primo grado per avere ritenuto applicabile l'art. 936 C.C., non ha impugnato il capo che affermava il suo obbligo di restituire quanto corrisposto al fallito per effetto dello scioglimento. Quindi la Corte, anche a ritenere inapplicabile l'art. 936 C.C., avrebbe dovuto quantificare il corrispettivo ricevuto e condannarlo al relativo pagamento.

4.2.1. Non può essere condiviso il pregiudiziale assunto del TO ricorrente circa la preclusione che si sarebbe formata, per effetto di giudicato interno conseguente a mancata impugnazione, al riesame e alla riforma in appello della statuizione emessa dal Tribunale in ordine al diritto alla corresponsione dell'indennità prevista dall'art. 936 C.C. Invero, i termini in cui l'impugnazione di merito è stata proposta dal CO non consentono la frazionata e riduttiva considerazione della portata di essa nel senso prospettato dal ricorrente incidentale.

4.2.2. Appare invece fondata, e merita accoglimento - con conseguenze di rilievo determinante sull'economia della presente decisione e dell'intera matertia del contendere - la critica rivolta contro l'affermazione della incompatibilità tra l'applicazione del disposto dell'art. 936 C.C. e l'ipotesi di scioglimento del curatore fallimentare dal contratto non ancora eseguito. Indipendentemente dalla riconducibilità della fattispecie alla previsione dell'art. 72 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 dettato in tema di vendita o alla previsione dell'art. 81 dello stesso testo normativo che riguarda l'appalto (non ricorrendo apprezzabile differenza tra l'una e l'altra agli effetti che qui interessano), occorre ricordare che "la scelta del curatore dl fallimento nel senso dello scioglimento dei rapporti contrattuali di cui è parte il fallito non simlimita ai soli fini fallimentarei ma li travolge definitivamente e con riguardo a tutti gli effetti propri di essi" (Cass. 7 marzo 1992 n. 2772", e che "la dichiarazione di scioglimento del curatore determina il venir meno ab origine e con effetti retroattivi della volontà negoziale manifestata dal promittente fallito e dunque di un elemento essenziale della volontà negoziale ... verificandosi pertanto una situazione simile a quella che parimenti impedisce la pronuncia della sentenza ex art. 2932 C.C., della inesistenza o invalidità originaria della manifestazione di volontà" (Cass. S.U. 14 aprile 1999 n. 239, in fattispecie nella quale è stato affermato che, intervenuto un preliminare di vendita di immobile indiviso e il bene sia stato considerato dalle parti come un unicum inscindibile, e non con riferimento alle singole quote di ciascuno dei comproprietari, ove uno di costoro sia successivamente dichiarato fallito e intervenga poi la dichiarazione di scioglimento dal contratto da parte del curatore, resta preclusa al promissario acquirente la possibilità di ottenere la sentenza costitutiva del trasferimento nei confronti degli altri promittenti rimasti in bonis). Risulta pertanto viziata da errore di diritto (nella non corretta percezione della natura e della rilevanza giuridica del fenomeno in esame) la negazione, alla quale ha acceduto la Corte di merito sulla base della espressa esclusione dell'effetto retroattivo dello scioglimento, della equiparabilità della situazione scaturente dall'esercizio da parte del curatore della facoltà di sciogliersi dal contratto alle altre ipotesi - come quelle della dichiarazione di nullità o della pronuncia di risoluzione - in cui si verifica il venir meno dell'originario titolo negoziale con efficacia retroattiva.

5. L'accoglimento, a cui si perviene per le ragioni suesposte, del terzo motivo, si risolve nell'esigenza di nuovo esame del merito della questione alla luce del principio di diritto come sopra enunciato in ordine alla correlazione tra la disciplina dell'art. 936 C.C. e quella di cui alla legge fallimentare. Ed esplica rilevanza assorbente in ordine a tutti gli aspetti problematici di diritto processuale e di diritto sostanziale relativi all'indennizzo per indebito arricchimento riconosciuto dalla Corte di merito (sul presupposto della ritenuta inapplicabilità dell'art. 936 C.C.) a favore del TO, prospettati dal ricorrente in via principale:
nel primo motivo con denuncia di "violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nullità della sentenza, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 comma 1, n. 3, 4, 5 C.P.C. in relazione agli art. 2041, 2042 C.C. e 329, 345 C.P.C.)" in ordine alle condizioni di proponibilità dell'azione di arricchimento;
nel secondo motivo con denuncia di "violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione (art. 360 comma 1 n. 3 e 5 C.P.C. in relazione all'art. 2041 C.C.)" in ordine alla determinazione quantitativa dell'indennizzo e alla rivalutazione monetaria;
nel terzo motivo con deduzione di "violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché omessa motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 comma 1 n. 3 e 5 C.P.C. in relazione agli art. 1219, 1282, 2041 C.C. e agli art. 112 e 345 C.P.C.)" in ordine all'applicazione degli interessi sull'indennizzo rivalutato;
nel quarto motivo con deduzione di "violazione e falsa applicazione di norme di diritto nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 comma 1 n. 3 e 5 C.P.C. in relazione all'art. 1965 C.C. e agli art. 72 e seguenti del R.D. 16 marzo 1942 n. 267)"
in ordine alla stessa tematica discussa in sede di esame del terzo motivo del ricorso incidentale. Ed esplica rilevanza assorbente, altresì, sul quarto motivo del ricorso incidentale del TO, formulato contro la dichiarazione di inammissibilità della subordinata domanda di pagamento del valore delle opere a titolo di corrispettivo dell'appalto, che il ricorrente in via incidentale assume di avere invece proposto nel capo 3) della citazione.

6. Deve essere infine disatteso il quinto motivo del ricorso principale del CO, che si rivolge contro la statuizione con cui la Corte etnea, rilevato che con l'acquisizione dell'intero edificio il CO si avvantaggia delle opere effettuate dal ON conseguendo un incremento patrimoniale a cui corrisponde la spesa sostenuta dal ON, e che - in difetto di legame negoziale tra le parti - l'arricchimento è privo di causa giuridica, ha giudicato accoglibile la domanda di indennizzo del ON, affermando in via consequenziale che l'importo risultante va detratto dal debito del CO verso il TO.

6.1. Il CO denuncia, al riguardo, violazione e falsa applicazione di norme di diritto, omessa o contraddittoria motivazione su punto decisivo (art. 360 comma 1 n., 3 e 5 C.P. C. in relazione all'art. 2041 C. C. e agli art. 51 e seg. R. D. 16 marzo 1942 n. 267), sulla base di una serie di argomentazioni nelle assume:
che nel presente giudizio il ON non ha esercitato alcuna azione di arricchimento nei confronti del CO;
che comunque mancano le condizioni per l'applicazione dell'art. 2041 C.C. perché manca ogni nesso causale diretto tra l'impoverimento e l'arricchimento; che il credito del ON è un credito verso il TO e va fatto valere in sede concorsuale (nè rileva che il giudice delegato abbia ammesso al passivo tale credito a condizione che il bene rimanesse nell'attivo fallimentare, dato che il valore del bene rimane nell'attivo al quale perciò il ON ha il diritto di partecipare) ; che, se così non fosse, il ON avrebbe dovuto proporre opposizione allo stato passivo.

6.2. Osservasi in contrario quanto segue. Il giudice del merito ha compiuto una legittima operazione di interpretazione e di qualificazione della volontà processuale espressa dalla parte con la proposizione, nella comparsa di risposta in appello e in via di appello incidentale, della domanda di condanna del CO al pagamento della somma di lire 69.846.050: il risultato di tale operazione, immune da errori di diritto e rispondente alla logica intrinseca della situazione nella quale a nessun altro titolo giuridico la pretesa avrebbe potuto essere affidata, non è sindacabile in questa sede sotto altri profili. Nel rapporto tra il ON e il CO, è del tutto evidente che il credito del ON non ha carattere concorsuale. E se è vero che l'azione di arricchimento postula la riconducibilità della locupletazione e della diminuzione patrimoniale ad una unica causa produttiva dell'una e dell'altro, è da tenere presente tuttavia che la giurisprudenza di legittimità riconosce l'esperibilità del rimedio di cui all'art. 2041 C.C. contro colui che abbia conseguito l'indebita locupletazione in danno dell'istante, anche quando l'arricchimento trovi la sua genesi nel collegamento tra lo spostamento patrimoniale senza causa conseguente all'insolvenza della persona obbligata per legge o per contratto e il correlativo acquisto gratuito a beneficio di un terzo, non giustificato da alcun titolo (Cass. 8751/1993).

7. Si accede in definitiva (in ordine logico): alla reiezione del primo e del secondo motivo del ricorso incidentale;
all'accoglimento del terzo motivo del ricorso incidentale, con conseguente assorbimento del primo, del secondo, del terzo e del quarto motivo del ricorso principale e dell'ulteriore quarto motivo del ricorso incidentale;
al rigetto dell'ulteriore quinto motivo del ricorso principale. Relativamente e limitatamente alla parte riguardante il solo rapporto tra CO AR e il TO della RA IO s.n.c. e dei soci, riceve cassazione la impugnata sentenza. Consegue il rinvio per nuovo esame ad altro giudice di merito di secondo grado che viene designato nella limitrofa Corte di appello di Messina. Al giudice del rinvio viene demandata anche la regolamentazione dell'onere delle spese relative al giudizio di cassazione. La presente sentenza risulta invece definitoria del rapporto processuale istituitosi tra CO AR e ON OV, e comporta la condanna del primo al rimborso delle spese del presente giudizio in favore del secondo.

P.Q.M.

la Corte
riunisce i ricorsi;

rigetta il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale;

accoglie il terzo motivo del ricorso incidentale;

dichiara assorbiti i primi quattro motivi del ricorso principale, e il quarto motivo del ricorso incidentale;

rigetta il quinto motivo del ricorso principale;

cassa, in relazione alla censura accolta, la sentenza impugnata, e rinvia per nuovo giudizio, nel rapporto tra CO AR e il TO della RA IO s.n.c. e dei soci, alla Corte di appello di Messina, alla quale riserva i provvedimenti sulla distribuzione dell'onere delle spese del giudizio di cassazione tra le suddette parti;

condanna CO AR al rimborso in favore di ON OV delle spese del presente giudizio che liquida in lire 169.200= per esborsi e lire 3.500.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2001