Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 20/02/2006
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - N. 00327
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 013396/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) EL IC AR CESARE, N. IL 08/04/1946;
avverso SENTENZA del 07/12/2001 CORTE APPELLO di BARI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. BRUSCO Carlo Giuseppe;

sentito il Procuratore Generale in persona del Dr. DI POPOLO Angelo che ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) Il giorno 25 agosto 1987 decedeva, presso il reparto di rianimazione dell'ospedale di Foggia, DE LI RI che era stata ricoverata presso il reparto di ostetricia del medesimo ospedale il 3 agosto precedente in travaglio di parto.
In esito alle indagini svolte veniva esercitata l'azione penale, per il reato di omicidio colposo in danno della predetta, nei confronti del Dott. EL IC AR, medico anestesista che aveva partecipato all'intervento di taglio cesareo.
Al EL era addebitata una condotta colposa sotto il profilo della imperizia nelle manovre di induzione all'anestesia. Il Tribunale di Foggia - con sentenza 3 novembre 1992 confermata dalla Corte d'Appello di Bari con sentenza 3 marzo 1994 passata in giudicato - riteneva però non provata la colpa dell'imputato sotto il profilo dell'imperizia nell'induzione dell'anestesia e assolveva quindi EL dal reato ascrittogli perché il fatto non costituisce reato.
Il Tribunale contestualmente disponeva la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero rilevando l'opportunità di procedere nei confronti di EL e degli altri componenti dell'equipe medica per un diverso profilo di colpa consistito nell'avere "colposamente procurato uno stato di ipossia e comunque non avere tempestivamente diagnosticato e posto rimedio allo stesso, nonché per avere colposamente procurato un arresto cardiaco e comunque non avere tempestivamente diagnosticato e posto rimedio allo stesso, nei confronti della De LI nelle fasi successive alle manovre di induzione all'anestesia, così provocandone la morte". 2) Nei confronti del dott. EL - e di altri medici le cui posizioni non riguardano più il presente procedimento - veniva nuovamente esercitata l'azione penale per l'omicidio colposo in danno della medesima persona ma individuando elementi di colpa diversi da quelli ipotizzati nella prima fase del giudizio (in buona sostanza venivano contestati gli elementi di colpa individuati dal Tribunale). All'esito del giudizio abbreviato il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Foggia - oltre ad altre pronunzie che non interessano nel presente giudizio - con sentenza 5 aprile 2000 dichiarava non doversi procedere nei confronti di EL IC, previa concessione delle attenuanti generiche, perché il reato a lui ascritto era estinto per prescrizione. Su appello di EL la Corte d'Appello di Bari, con sentenza 7 dicembre 2001, ha confermato la sentenza di primo grado.
Ha proposto ricorso contro la sentenza della Corte d'Appello di Bari EL IC il quale, in sintesi, censura la sentenza impugnata (e quella di primo grado) per l'erronea applicazione dell'art. 649 c.p.p.; sarebbe infatti del tutto erronea la tesi, formulata dai giudici di merito, secondo i quali non si incorrerebbe nel divieto del ne bis in idem nel caso in cui vengano ipotizzati, in relazione al medesimo fatto storico, elementi di colpa diversi da quelli presi in considerazione nella formulazione dell'accusa relativa al primo giudizio.
3) Il ricorso è fondato e deve conseguentemente essere accolto. Va premesso che l'errore originario che ha dato luogo a questa vicenda processuale è costituito dalla prima sentenza del Tribunale di Foggia in data 3 novembre 1992 che ha assolto l'imputato disponendo contestualmente la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero perché procedesse per il medesimo reato.
I due provvedimenti sono infatti tra di loro contradditori - uno assolve mentre l'altro afferma che in astratto esistono ragioni per condannare sia pure diverse da quelle contestate - ed inoltre fanno sorgere il rischio, in concreto verificatosi, che il successivo giudizio incorra nella preclusione del giudicato;
se dunque il Giudice, rilevando la diversità del fatto, dispone la trasmissione in questione deve astenersi dalla pronunzia della sentenza (negli esatti termini v. Cass., sez. 6^, 21 gennaio 2004 n. 9743, Polidori, rv. 229209).
Su questo errore iniziale si è innestato quello, intervenuto nella successiva fase del giudizio, compiuto dai giudici di merito i quali hanno attribuito all'art. 649 c.p.p. un significato e un ambito di applicazione errati: hanno infatti ricostruito il concetto di "medesimo fatto" ritenendolo corrispondente non al fatto storico contestato (la morte della persona offesa) ma alla diversa configurazione dell'elemento soggettivo (gli elementi di colpa accertati).
Questa ricostruzione non è condivisibile perché il fatto cui l'art. 649 c.p.p. fa riferimento è il fatto storico, da un punto di vista fattuale e giuridico, su cui si è formato il giudicato e non il fatto come è stato giuridicamente configurato nel primo giudizio nei suoi elementi non essenziali.
Il medesimo fatto deve infatti risultare tale nei suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso di causalità considerati non solo nella loro dimensione storico naturalistica ma anche in quella giuridica: v. Cass., sez. 5^, 19 giugno 1998 n. 4071, Abbrescia, rv. 211617; sez. 6^, 8 novembre 1996 n. 459, Privitera, rv. 207729) e purché, naturalmente, si realizzi nelle medesime condizioni di tempo, di luogo e di persone (v. Cass., sez. 2^, 15 aprile 1994 n. 5386, Matrone, rv. 198642). Per esemplificare: con riferimento al delitto di cui all'art. 416 bis c.p. si è affermato che non rilevano - per escludere la medesimezza del fatto - gli eventuali mutamenti nelle modalità di partecipazione nè i mutamenti sull'ampiezza del programma criminoso (cfr. Cass., sez. 2^, 18 gennaio 2005 n. 8697, Romito, rv. 230791); e una conferma di questi principi, sempre in tema di associazione mafiosa, è fornita da Cass., sez. 6^, 17 gennaio 2003 n. 6262, Agate, rv. 227711, secondo cui l'assoluzione per la mera partecipazione all'associazione di tipo mafioso preclude la possibilità di un secondo giudizio per la partecipazione - con funzioni di promozione, direzione o organizzazione - alla medesima associazione. Questa interpretazione - che fa riferimento al fatto storico accertato e non alle modalità della condotta o ai variabili aspetti dell'elemento soggettivo - è confermata anche dalla lettera dell'art. 649 c.p.p., comma 1 che estende il divieto di secondo giudizio anche alla diversa considerazione "per il titolo" con ciò significando che, se identico è il fatto storico, non si può procedere per il medesimo anche se il titolo di reato è diverso (una sentenza di assoluzione passata in giudicato per il reato di danneggiamento nei confronti di chi abbia rimosso una parte di un bene pubblico non consente di procedere per il delitto di furto in relazione alla medesima condotta).
Certo il Giudice può valutare il fatto storico su cui si sia formato il giudicato ai fini di accertare l'esistenza di un diverso reato (v. Cass., sez. 4^, 11 novembre 2004 n. 10180, Antoci, rv. 231134; sez. 1^, 2 dicembre 1998 n. 1495, Archinà, rv. 212271) ma non certo al fine di rivalutare il medesimo reato sia pure diversamente formulato. Significativa in questa senso è la sentenza Cass., sez. 5^, 4 gennaio 2000 n. 15, Luparello, rv. 215977, che ha ritenuto valutabile, ai fini dell'appartenenza all'associazione criminosa, l'ospitalità concessa ad un latitante per la quale sia già intervenuta una sentenza di condanna per favoreggiamento personale. Nè si pone in contrasto con questi principi l'orientamento ormai consolidato (espresso da Cass., sez. 6^, 16 novembre 1999 n. 3755, Balzano, rv. 214951; sez. 2^, 4 marzo 1997 n. 10472, Diez, rv. 209022; sez. 2^, 10 gennaio 1994 n. 3116, Lo Nobile, rv. 196818;
contra, in precedenza, sez. 5^, 3 dicembre 1992 n. 2631, Bellicoso, rv. 194324) che, nel caso di giudicato per uno dei reati in concorso formale, afferma non essere precluso l'esercizio dell'azione penale per l'altro reato. Anche in questo caso si tratta infatti di un fatto diverso con un diverso evento.
Ed è stata esclusa l'applicabilità del principio del ne bis in idem previsto dall'art. 649 c.p.p. anche nel caso di imputazioni alternative (concussione e corruzione passiva) per le quali sia intervenuto un giudicato per una delle due imputazioni (v. Cass. sez. 6^, 22 gennaio 1999, n. 6837, Starnai, rv. 214686; sez. 6^, 30 giugno 1993, n. 8282, Necchi, rv. 194979). Soluzione che appare corretta, e non contrastamene con i principi riassunti, perché in questo caso erano stati contestati due diversi reati.
Non possono poi sottacersi le conseguenze di un'interpretazione che si rifacesse ai principio accolti dalla sentenza impugnata che, nel caso di reati colposi, consentirebbero un plurimo esercizio dell'azione penale per elementi di colpa sempre diversi. Alla luce dei principi eunciati deve concludersi nel senso che il giudicato formatosi con la ricordata sentenza del Tribunale di Foggia divenuta definitiva a seguito della conferma da parte della Corte d'Appello di Bari precludeva l'esercizio dell'azione penale per un fatto che è da ritenere medesimo.
La sentenza impugnata deve quindi essere annullata senza rinvio;
a questa pronunzia consegue anche l'annullamento senza rinvio della sentenza di primo anch'essa pronunciata in violazione del principio stabilito dall'art. 649 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, annulla senza rinvio la sentenza impugnata, nonché quella di primo grado del Gup del Tribunale di Foggia del 5 aprile 2000, perché l'azione penale non avrebbe potuto essere promossa per precedente giudicato. Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2006.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2006